避税与反避税‖小股东如何面对“隧道挖掘”
文/杨散逸
近日上市公司南京熊猫在发布的业绩预告中披露，其子公司南京爱立信熊猫通信有限公司（以下简称南京爱立信熊猫）在2014年被进行特别纳税调整后，其关联方瑞典爱立信有限公司（以下简称瑞典爱立信）所在国瑞典单方面停止了MAP，预期合计1,424,241,068元的税款无法被瑞典方面扣除，最终产生对利润的重大不确定因素。并在证监会问询后，对该事项进行了超详细的回复（详见前文《罕见的超详细反避税后续影响案例，14亿元！》）。
涉事子公司南京爱立信熊猫通信有限公司股东信息如下：
首先，咱们来了解一下这起特别纳税调整案件。
相关公告并没有透露这起特别纳税调整案件的本身细节，只能得知南京爱立信熊猫与瑞典爱立信发生了关联交易，2015年 12 月被南京江宁经济技术开发区国家税务局下发特别纳税调查调整通知书，调整税款1,222,867,252.87元，并按有关规定加收利息，税款及利息合计1,424,241,068元。
在这里解释一下特别纳税调整，也就是常说的反避税调查，其定义为企业与其关联方之间的业务往来，不符合独立交易原则而减少企业或者其关联方应纳税收入或者所得额的，税务机关有权按照合理方法调整。 具体包括税务机关对企业的转让定价、预约定价安排、成本分摊协议、受控外国企业、资本弱化以及一般反避税等特别纳税调整事项的管理。与其他税收处罚不同，特别纳税调整更多是如何与企业进行协商谈判解决税收争议问题，同时对补缴的税款也不征收罚款而是仅仅征收相应的利息。
本案应该是属于其中的转让定价管理，即税务机关对企业与其关联方之间的业务往来（以下简称关联交易）是否符合独立交易原则进行审核评估和调查调整等工作的总称。
所以本案很可能是南京爱立信熊猫与大股东瑞典爱立信发生了关联交易，由于交易金额不符合独立交易原则，例如销售商品价格过低或者支付特许权使用费比例过高之类的情况导致南京爱立信熊猫利润过低被税务机关调查调整。
其次，再聊一下这个长达十年的相互协商程序（Mutual Agreement Procedure，MAP）。
国际税收和国内税收的一个很大区别就是要防止双重征税，即使进行特别纳税调整也是这样，调高我国企业的利润必然导致境外关联方的利润要降低，那么境外关联方已经在所在国缴纳的所得税怎么办？就这么多利润，税到底交在哪国，已经征税的国家能不能退税，这些就需要企业与双方税务局在一起进行协商，从而有了相互协商程序。
2009年2号文描述为“关联交易一方被实施转让定价调查调整的，应允许另一方做相应调整，以消除双重征税。相应调整涉及税收协定国家（地区）关联方的，经企业申请，国家税务总局与税收协定缔约对方税务主管当局根据税收协定有关相互协商程序的规定开展磋商谈判。”
具体来看看中瑞协定的相关：
《中华人民共和国政府和瑞典王国政府关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定》
“第二十五条 相互协商程序
一、当一个人认为，缔约国一方或者双方所采取的措施，导致或将导致对其不符合本协定规定的征税时，可以不考虑各缔约国国内法律的补救办法，将案情提交本人为其居民的缔约国主管当局；或者如果其案情属于第二十四条第一款，可以提交本人为其国民的缔约国主管当局。该项案情必须在不符合本协定规定的征税措施第一次通知之日起，三年内提出。
二、上述主管当局如果认为所提意见合理，又不能单方面圆满解决时，应设法同缔约国另一方主管当局相互协商解决，以避免不符合本协定规定的征税。达成的协议应予执行，而不受各缔约国国内法律的时间限制。
三、缔约国双方主管当局应通过协议设法解决在解释或实施本协定时发生的困难或疑义，也可以对本协定未作规定的消除双重征税问题进行协商。
四、缔约国双方主管当局为达成第二款和第三款的协议，可以相互直接联系。为有助于达成协议，双方主管当局可以进行会谈，口头交换意见。”
2016年6月16日，瑞典爱立信根据中华人民共和国政府和瑞典王国政府之间的避免双重征税协定申请了相互协商程序。然而，经过长达8年的协商后，2023年12月19日瑞典税务当局单方面结束了MAP 协商，瑞典主管部门的单方面决定只提供了部分救济，仅对瑞典爱立信税收减免199,493,876 瑞典克朗（约合人民币1.36亿），瑞典不会再对剩余的人民币1,223,949,189.61元税款做出调整。
我国在2017年6号公告《国家税务总局关于发布<特别纳税调查调整及相互协商程序管理办法>的公告》对终止相互协商程序做了如下规定：
“第五十四条 有下列情形之一的，国家税务总局可以终止相互协商程序：
（一）企业或者其关联方不提供与案件有关的必要资料，或者提供虚假、不完整资料，或者存在其他不配合的情形；
（二）企业申请撤回或者终止相互协商程序；
（三）税收协定缔约对方税务主管当局撤回或者终止相互协商程序；
（四）其他导致相互协商程序终止的情形。”
所以依据五十四条第三款规定，当瑞典税务局单方面终止互协商程序后我国也会终止程序。最终造成的结果就是瑞典交缴纳所得税后，我国进行特别纳税调整而未被减免的1,223,949,189.61元税款，产生了双重征税，两国政府都对该笔税款对应的利润进行了征税。
目前看来，瑞典爱立信仅将减免的199,493,876瑞典克朗（约合人民币 1.36 亿）支付给了南京爱立信熊猫，并不打算承担剩余的12亿余元的税款和2亿余元的利息，该14亿可能会通过计入“营业外支出”从而在利润表中体现为南京爱立信熊猫的亏损，体现在资产负债表中的所有者权益科目“利润分配”，导致所有者权益金额大幅减少，从而使小股东南京熊猫的长期股权投资金额大幅减少。
此事起因是南京爱立信熊猫与大股东瑞典爱立信之间的关联交易减少了南京爱立信熊猫的利润而被税务局调整，但是最终结果竟然是南京爱立信熊猫承担绝大多数税款，导致小股东南京熊猫持有的长期股权投资金额大幅减少，真是人在家中坐，祸从天上来。
最后，来说说公司治理问题中的“隧道挖掘”。
“隧道挖掘”即“Tunneling”，它原意是指企业控制人通过地下的方式达到转移公司资产的目的的现象。当控股股东担任公司的高级管理者时，或者通过金字塔结构和交叉持股方式分离所有权和控制权，特别是当法律不能有效保护对中小股东时，这种利益侵占行为更加明显。控股股东和中小股东的代理矛盾可能在两者有利益冲突的任何地方出现并存在，新兴市场上这类代理问题尤为严重，这是因为新兴市场中对小股东的保护治理机制更加不健全。
隧道挖掘的主要形式是占有公司资源，相对于利用企业提供借款或者担保之类的直接占有公司资源，大股东通过关联交易占有公司资源，利用减少子公司收入或者增加子公司成本的方法将利润转移到控股公司即有合理性又不易被察觉，是隧道挖掘最常用的方式。
回到本案中，南京熊猫作为小股东，被大股东利用关联交易将被投资公司的利润“隧道挖掘”走了，假设南京爱立信熊猫为高新技术企业，税率15%，那么被调整的1,222,867,252.87元企业所得税对应的税后利润为1,222,867,252.87/15%*85%=6,929,581,099.60元，南京熊猫27%的股份对应的长期股权投资应增加1,870,986,896.89元。
那么在税务局已经确认的情况下，是否能将该部分利润索回被投资公司呢？这种情况在我国是有判例支持的。
在(2012)苏商外终字第0049号《泰州浩普投资有限公司与瑞士魏克控股有限公司公司关联交易损害责任纠纷二审民事判决书》中，该案就是税务局进行特别纳税调整后小股东发现大股东通过关联交易损害公司利益，最终法院支持境外关联方应当将该应纳税所得额一并归入国内公司。
此外上市公司ST常林发布的2015-045号公告《常林股份有限公司涉及重大诉讼公告》也是税务局进行特别纳税调整后小股东发现被隧道挖掘并起诉，最终以ST常林退出合资公司为结束。
相关法律依据对应目前的《中华人民共和国公司法》为：
“第二十一条 公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”
所以南京熊猫有可能以税务局的特别纳税调整为依据，对南京爱立信熊猫与瑞典爱立信的关联交易中实际控制人瑞典爱立信利用关联交易损害合资公司南京爱立信熊猫的利益进行诉讼，以南京爱立信熊猫为诉讼第三人，还是有挽回损失的一定可能性。
总之，从现有资料分析，南京熊猫在这起特别纳税调整案件中是妥妥的受害者，但如果现在不仅不通过法律手段去争取被“隧道挖掘”的利益，反而打算去承担调整税款带来的损失，个人认为，作为一家公众公司，这种做法可能会受到投资者的质疑。