AMC视点｜AMC不良资产项目中SPV结构的增信设计- 大数跨境

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2024-04-06

随着不良资产业务的发展，为有效隔离风险，加强对项目公司股权和底层资产的控制，AMC很多项目都采用了特殊目的载体（SPV）的形式。如何优化项目中SPV的增信设计、有效控制项目风险，是整个交易结构中的重点问题。本文对SPV主要增信方式进行梳理，并提出有关思考和建议。

差额补足

SPV结构中，当项目处于亏损状态或其盈利无法实现AMC预期收益或回报约定时，常安排增信主体对收益差额进行弥补。实践中需要根据交易结构、法律文件的内容和方式等，综合判断差额补足的性质和效力。

（一）差额补足的认定

关于增信文件性质的认定，应当坚持文义优先原则。通常情况下，明确的措辞足以反映表意人的内心真意。因此，判断双方意思表示应首先从双方签订协议所使用的文字词句出发，依其表述定性。关于差额补足义务的法律性质认定则需结合具体的意思表示予以确定。实践中，差额补足措施的性质主要分为保证担保、债务加入和独立的合同义务等类型。

1.保证担保

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》明确，差额补足内容符合一定条件时可能被认定为保证合同：（1）有主债权，无主债权即无担保。这是判断差补是否为保证担保的基本前提。（2）差补义务人须具有提供担保的意思表示。保证人提供保证担保的核心要义是“当债务人未履行主债务时，债权人有权向担保人主张承担担保责任”。如约定了保证人在债务人不履行债务或者未偿还债务时即承担担保责任等类似内容，应当认定为连带责任担保。

如果承诺文件具有提供担保的意思表示，债权人请求该第三人承担保证责任的，人民法院应当依照保证的有关规定处理。此时，第三人究竟是承担一般保证还是连带责任保证，须根据《民法典担保制度解释》第25条规定的解释规则进行认定。在无法依解释规则得出结论时，应推定为一般保证。

2.债务加入

第三人在承诺文件中具有加入债务或者具有与债务人共同承担债务等意思表示的，人民法院应当认定为《民法典》第552条规定的债务加入。第三人的意思表示难以解释为债务加入还是担保时，从《民法典担保制度解释》平衡保护债权人与担保人的立场出发，应当推定为保证。

需要指出的是，连带责任担保与债务加入在操作中对债权人而言有几点区别：一是连带担保受到保证期间与诉讼时效的双重限制，债务加入则仅受诉讼时效的制约。二是连带责任担保是有从属性的。从属性的具体表现为：（1）设立的从属性，保证债务随着主债务而发生。（2）效力上的从属性，主合同无效的，保证合同即无效。（3）范围的从属性，连带保证债务的范围不能超过主债务的范围，超出部分保证人不承担责任；变更债务的情况下，如果加重了责任，保证人就加重部分不承担保证责任。（4）抗辩上的从属性，保证人享有原债务人对债权人的抗辩。（5）转移及消灭上的从属性，债权人未经保证人书面同意允许原债务人转移债务的，保证人不再承担保证责任。但债务加入对应的基础债权债务关系而言，并不具有主从属性，债务加入合同不是从合同。原债权债务合同被认定为无效的情形下，债务加入合同没有其他无效事由，那么应当认定为有效。同时可以事先约定债务加入人对无效合同的返还之债承担共同还款责任，也可以约定债务加入方对调整后的债务承担共同还款责任。三是减免的影响。（1）若债权人放弃了债务人提供的物保，则保证人在债权人丧失优先受偿权益的范围内免除相应的担保责任。但是鉴于债务加入人有主债务人的法律地位，《民法典》在债务加入的规则设计上并未赋予债务加入人法定追偿权，因此债务加入人不能在相应的范围内免责。（2）关于免除部分保证人保证责任的情况较复杂，简单概括而言：依据《民法典》，若保证人之间没有追偿权则免除部分保证人责任，其他保证人不免则；若保证人之间约定了追偿权，免除其中部分保证人的责任，其他保证人也需要对应免责，但是免责的范围存在不同的判例。但是，对于债务加入人同理是不免责的。

3.独立的合同义务

如果第三人提供的承诺文件既无提供担保的意思表示，也没有加入债务的意思表示，但承诺文件约定了第三人的义务或者责任，则债权人可以请求第三人依据承诺文件的内容履行义务或者承担相应责任。在差额补足构成独立合同义务的情况下，应按照一般情况下对于合同效力的相关规定确认该合同的效力，包括但不限于《民法典》第143条、第144条、146条、第153条、154条。

（二）法律建议

1.关注内部决策文件

根据《九民纪要》第23条和《民法典担保制度解释》第12条、第36条规定，在第三人以公司名义出具差额补足承诺债务加入或担保时，均应当参照履行公司对外提供担保或为公司股东、实际控制人提供担保的内部决议程序，否则将直接影响差额补足合同的效力。同时，从审慎原则出发，独立合同义务的差补承诺也建议取得内部决策文件。

2.关注保证期间

根据《民法典》第692条、第693条规定，AMC在业务开展中拟作为差额补足权利方签署保证性质的差额补足协议的，建议特别关注并明确保证期间，并于保证期间内及时行使权利。如差额补足权利方行使权利时已超过法定/约定的保证期间，差额补足义务人将不再承担保证责任。

3.差额补足的使用顺序

差额补足基于基础法律关系和承担义务的不同，可以区别为如下两类：第一，存在债权债务关系的情况下，差额补足的性质包括债务加入和保证、独立合同义务。第二，在不存在债权债务关系的情况下，差额补足的性质一般为独立的合同义务。因此，如不存在基础债权债务关系的情况下，对于差额补足的适用并不存在优先性和顺位的问题，只能适用独立合同义务。

那么，对于存在基础债权债务关系的情况下，由于独立合同义务实际上要结合当事人的本意具体判定其承担责任，并不具有法定性，其效力相对保证和债务加入更弱，对于债权人的保护相对较弱，不建议优先适用。结合前述债务加入与连带责任保证的区别，债务加入相较于保证责任，其负担的责任可能更重。因此，建议AMC优先适用债务加入，连带保证和独立合同义务应根据具体项目情况进行选择。

承诺远期收购

在SPV结构中，问题机构的原股东或实控人具备一定自救能力时常提供远期收购增信安排。回购义务人通过协议约定，在某个时间节点通过约定价格予以回购或在触发特定条件时对合伙份额或者信托份额予以回购，保障AMC能够顺利退出。

一般AMC以固定价款（本金加上固定的溢价减去已分配金额）将持有的股权或合伙份额协议转让给收购义务人，触发条件也与项目公司或合伙企业的经营业绩无关，仅为固定时间之内未能按照前述价格退出项目。此种交易安排存在被穿透法律关系认定为名为投资实为借贷的风险,存在AMC未经批准从事贷款业务而被认定无效的可能，并存在根据《民法典》第146条规定认定主合同无效进而导致从合同效力存疑的情况。因此在运用该增信措施时应重点关注远期收购协议的约定。相关法律建议：

1.建议明确远期收购义务的触发条件。

在远期收购协议中，应重点明确相应义务的触发条件，且触发条件应关联项目公司底层债权清偿及合伙企业的经营业绩。合伙企业层面，AMC应实际参与经营管理，行使相应权利，避免交易结构被认定为实质上的债权债务关系。同时，应明确触发后对方需履行的相应程序及承担责任的金额等，并应确保相应约定具有明确性、可执行性、义务设定性以及不可撤销性，避免就远期收购的条件是否成就以及责任如何承担产生争议。

2.提前签订回购协议，保证全套文件的一致性。

建议在交易方案及协议中明确体现风险担保意思并保证全套交易文件之间逻辑关系和意思表示的一致性，提前签署回购协议，明确标的物转让环节涉及的定价规则、价款支付安排、过户安排和税费安排，确保该退出路径的实际履行风险可控。

3.关注协议对外转让股权和合伙企业份额的程序。

AMC以现金或非现金资产出资至SPV，借助SPV下设的项目公司开展重组业务，设计远期对外协议转让SPV份额或股权时应关注《金融企业国有资产管理办法》（财政部令第54号）和《财政部关于规范国有金额机构资产转让有关事项的通知》（财金〔2021〕102号）关于股权协议转让的相关规定，依法依规履行决策程序，经论证不会造成国有资产流失后再实施转让，确保远期转让行为依法合规。

4.确保回购义务人取得收购主体内部决议文件及外部审批文件。

在制定具体项目方案及交易结构时，应关注作为收购主体的回购义务人的章程和内部管理制度，如对相关事项存在特殊规定，应按照章程或内部管理制度规定履行相关程序，取得企业内部有效决议文件。同时，还需关注收购方应履行的相关审批程序并取得审批文件。

将劣后级LP的实缴出资用于向优先级LP分配

因底层项目没有还款来源，部分项目常常在SPV架构中设计由劣后级LP实缴出资用于对AMC本金及收益的分配。此种模式由于固定收益的设计，存在被认定为明股（基）实债的风险，但通过合理的结构设计安排，在实践中法院一般都会支持该分配诉求。因此，在实际操作中应重点关注合同的设计。

（一）分配劣后级实缴出资的效力

投资人出资实缴至合伙企业的现金、股权、物权等资产即为合伙企业财产，因此投资本金的分配仍涉及到合伙企业财产分配的基本原则。在不构成合伙企业减资或合伙人退伙的情形下，针对合伙企业分配劣后级合伙人实缴出资，一般而言，在满足合伙协议约定的分配条件且协议约定不违反《合伙企业法》第33条风险共担原则的情况下，法院一般会支持该等分配诉求。如重庆市江北区人民法院在(2017)渝0105民初25762号案件中在有合伙协议明确约定的情况下，支持了合伙人在合伙企业清算之前关于投资本金及投资收益的诉请（详见成都佳辰投资管理有限公司与廊坊开发区中金投资有限公司等合伙协议纠纷判决书）。

如合伙企业备案为私募基金，将劣后级LP的实缴出资用于向优先级LP分配，不排除被中国证券投资基金业协会认定属于违规行为的可能。如中国证券投资基金业协会于2021年4月30日发布的龙树资本管理股份有限公司《纪律处分决定书》（中基协处分〔2021〕55号），对龙树资本部分私募基金后续投资者的资金进入基金募集账户后，直接用于支付前期投资者的本金和收益等违规行为作出处罚。

（二）法律建议

分配劣后级实缴出资在实际操作中有较多争议，建议AMC在相关合同中作出如下约定：（1）协议中明确该等实缴出资属于合伙企业财产，同时合伙协议设定可分配现金机制，设定合伙收益启动分配机制的数额、期限安排，保障分配的可操作性；（2）在满足分配条件时，GP应当及时分配；（3）劣后级的出资条件设置应合理，确保及时到位，在触发出资条件下，GP应及时要求缴款；（4）协议中应明确风险共担原则，避免作出亏损由部分合伙人承担的约定；（5）除协议约定外，也可以在履行层面明确约定其他合伙人应无条件在合伙人会议中就定向减资事项投赞成票，或者直接设置AMC可以实际控制减资事项通过的合伙人会议表决机制。

作者单位：长城资产法律事务部