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国浩视点 | 并购重组中业绩补偿条款“兑现危机”的表现及案例分析（下）

国浩视点 | 并购重组中业绩补偿条款“兑现危机”的表现及案例分析（下） 国浩律师事务所
2016-08-13
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导读：二、减轻或规避补偿义务当实际经营业绩走低，业绩补偿义务触发或将要被触发时，为达到业绩承诺的标准或尽可能降低履


二、减轻或规避补偿义务
当实际经营业绩走低，业绩补偿义务触发或将要被触发时，为达到业绩承诺的标准或尽可能降低履行补偿义务的实际损失，有时承诺人会采取各种方法规避或变相规避补偿义务。试举几例以示说明：
一
配发高额股利
海润光伏（600401）
海润光伏在并购重组上市时，原股东与上市公司签订了“利润补偿协议”。重组完成后，海润光伏的盈利能力大幅下滑，2012年阳光集团等原股东需向上市公司补偿业绩差异5.08亿元。当年，上市公司的资产负债率虽然已从上年的69.11%升至75.28%，但仍然作出每10股派发现金红利7.4元的决议，现金分红总共数额高达7.67亿元。原20名承诺股东共计获得的现金分红共达5.54亿元，完全可以弥补其需要支付的业绩补偿金额。
二
账务处理
领先科技（000669）（现改名为金鸿能源）
新能国际在并购重组中成为领先科技的大股东后，对2012-2014年的净利润进行预测。根据2012年年报，领先科技2012年实际实现的净利润超过盈利预测数据和重组方业绩承诺数值，大股东新能国际无需履行承诺义务。操作方法是将其已达到转固标准且已经实际投入使用的在建工程延迟转为固定资产，使得新能国际承诺业绩达标。

三普药业（600869）（现改名为智慧能源）
在并购重组中，远东控股作出业绩承诺：在保证期内，若标的资产在保证期内截止当期末累计实现净利润小于保证期内截止当期末累积预测净利润，则远东控股同意以本公司回购远东控股一定数量的本公司股份的方式进行补偿。之后在进行审计过程中，将公司期货亏损计入非经常性损益，2012年度采用扣除非经常性损益后的净利润进行计算，从而使净利润达到业绩承诺。

安源煤业（600397）
公司重大资产重组时，煤炭集团和中弘矿业对2011-2013年净利润作出承诺。公司自2013年4月1日起变更了部分固定资产折旧及应收账款准备计提比例的会计估计，该会计估计变更使江西煤业增加2013年度归属母公司净利润0.475亿元，公司2011至2013年累计实现扣除非经常性损益后归属母公司净利润为11.5489亿元，完成了盈利预测补偿协议承诺的11.41亿元目标。
三
减持套现
山东地矿（000409）
2012年山东地矿实施重大资产重组购入资产，8名原股东对2013-2015年扣非净利润进行承诺。除了2013年业绩达到承诺额，2014年和2015年的业绩承诺均未实现。按业绩补偿条款，山东地矿的8名发行对象需对2014年承诺业绩补偿1.01亿股股份，2015年的业绩补偿尚需减值测试后进行最终确认。在2014年的业绩补偿中，宝德瑞、山东地利、山东华源和褚志邦拒不履行补偿义务，虽然山东省高级法院已判决上述4名股东履行交付股份的义务，但其股份数不足以补偿2014年及2015年应补偿股份数量。

事实上，在重大资产重组事项完成后，宝德瑞、山东地利、山东华源、褚志邦和北京正润的股权锁定期一过，上述股东都进行了大规模的减持套现。早在2014年半年报就出现业绩大幅下滑的山东地矿，却未对即将触发的业绩补偿采取限制措施，致使上述股东所持无限售条件股份几近被悉数减持，结果造成业绩补偿无法履行。
四
扣除不可抗力因素
鲁北化工（600727）
公司重大重组时，鲁北集团2011-2013年的利润额进行承诺。2012年8月3日，第10号台风“达维”登陆山东，受其影响，山东大部分地区普降暴雨到大暴雨，省内多地受灾，公司的溴素厂以及鲁北盐化部分资产遭受损失，溴素厂装置于2012年8月暂时停产。根据公司的测算，“达维”台风造成的损失2012年度合计影响利润1,520万元，预计2013年度合计影响利润2,420万元。公司将注入的两项资产在2012年度的净利润做扣除不可抗力因素影响处理，完成了鲁北集团的业绩承诺。
点评
为了达到业绩承诺的目标，通过人为增厚标的资产业绩，从而变相减少或者规避业绩补偿承诺的“钻空子”行为，虽然并不一定违法，但其合理性仍然将遭到各方的质疑。从企业的长期发展来看，满足监管部门的强制性要求是一方面，是否能得到市场及投资者的认可则是另一方面。若上市公司通过种种方式规避补偿义务，可能得到了一时的经济利益，但却是在无形中“透支”了广大投资者的信任，耗损公司的商誉价值。
三、承诺人不履行偿付义务
随着承诺兑现期的到来，有部分案例中的承诺股东面对巨大的补偿款遭遇了偿债危机，直接或间接导致了“赖账”现象的出现，其中的原因既包括主观方面的，也有客观方面因素的影响。试举几例说明：
一
资金不足
廊坊发展（600149）
公司原大股东海南中谊将部分资产置入上市公司，承诺置入资产年净资产收益率不低于6%，年净收益约为900万元。随后，海南中谊将上市公司大部分股权辗转出手，而上市公司仅于2010年收到海南中谊支付的650万元承诺业绩补偿款项。

随后，海南中谊宣称经营艰难，2010年至今无力履行前期承诺，2010年、2011年差额部分收益未偿付。
二
股权质押、冻结
华泽钴镍（000693）
2013 年，聚友网络向王涛、王辉等陕西华泽的股东发行股份购买王涛、王辉等陕西华泽100%的股权，重组于2013年下半年完成，2014年1月10日聚友网络证券简称变更为华泽钴镍并恢复上市。王涛、王辉对陕西华泽2013-2015扣非后的净利润作出承诺。2015年净利润大幅亏损，按照业绩补偿方案，王涛、王辉俩所持股份需全部用于业绩补偿。但王涛、王辉已于2014、2015年分三批将其所持股份进行股票质押式回购交易，交易到期日均为2017年的不同时点。目前，王辉、王涛所持全部上市公司的股份被甘肃省高级法院司法冻结，解冻日期为2016年12月31日。冻结原因系合同纠纷。由于王辉、王涛股份出于被质押、冻结的状态，导致无法履行业绩补偿义务。
三
承诺人不配合
金利科技（002464）
2011年年底，金利科技完成对宇瀚光电的收购，原股东康铨投资、康铨（上海）对2011-2014年的净利润做出了承诺。2013年，宇瀚光电实际经营业绩未达到承诺业绩，康铨投资和康铨（上海）应承担补偿义务，但两承诺人却迟迟不予以回应，康铨（上海）以经营受限为理由不予配合办理股权质押的解质手续。虽然金利科技已对其提起诉讼，但由于康铨投资系在开曼群岛注册的公司，涉外诉讼耗时耗力。最后该案达成和解程序，由金利科技大股东与康铨（上海）共同承担补偿的义务。

宏达新材（002211）
业绩承诺方城市之光、袁友伦、徐香骥、宋小青、端木岐拒绝配合进行专项审计，城市之光亦不配合对其进行的2014年年报审计工作。

中水渔业（000798）
承诺人张福赐承诺新阳洲公司2015年度实现净利润不低于4,324万元，并承诺在新阳洲公司未达到承诺的净利润时，张福赐应在2016年6月30日前，将不足部分以现金方式补齐。经审计，2015年实际经营业绩未达到承诺额。截至2016年6月30日，公司未收到张福赐对《关于要求张福赐履行2015年业绩承诺的函》的回函，也未收到张福赐2015年度业绩承诺差额的补偿款。
点评
承诺股东的业绩补偿义务是否能切实履行受到承诺人个人责任财产的多寡及个人偿债信用的高低限制；若股份存在质押等情形会影响到以股份作为补偿对象的承诺人补偿义务的履行。简言之，业绩补偿方案制定容易，兑现却存在风险。究其原因，一方面由于股东违反业绩承诺的“失信成本”较低；另一方面，追究承诺股东的违约责任在执行上存在困难。

面对目前证监会日益收紧的监管态度，特别是随着修改后《上市公司重大资产重组管理办法》的颁布实施，业绩承诺是否得到切实有效的遵行或将成为监管的重点之一。相应地，上述各种试图规避或逃避补偿义务的“方法”要么将不再具有可操作性，要么将会面临巨大的风险。因此，无论是对收购方还是被收购方来说，对在并购重组过程中的标的资产的定价谈判和盈利预测应回归理性，尽量消除双方因信息不对称而产生的不必要的费用，基于实际情况理性而慎重地作出业绩承诺，使业绩承诺成为推动业绩增长的助力，并在此基础上严格遵守业绩承诺。
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