境内数字货币交易、量化交易之法律风险分析与建议
——剖析“火币”如何操作
北京盈科（上海）律师事务所 刘磊律师
非法经营、缺乏相应经营资质问题
据了解：目前国内工商局没有授权我国营业执照中存在“数字货币开发、交易”等相关许可，这同时也是“94公告”第三条二款的应有之意。
《中国人民银行、中央网信办、工业和信息化部、工商总局、银监会、证监会、保监会关于防范代币发行融资风险的公告》第三条第二款：“对于存在违法违规问题的代币融资交易平台，金融管理部门将提请电信主管部门依法关闭其网站平台及移动APP，提请网信部门对移动APP在应用商店做下架处置，并提请工商管理部门依法吊销其营业执照。”
实务中，像“火币”、“OK”、“比特儿”等数字货币交易平台是怎样绕过监管进行合规的呢？
以“火币”为例：火币网隶属于“火幣科技控股有限公司”，该公司是一家境外公司，原名“桐成控股有限公司”，注册地在：The British Virgin Islands 英属维尔京群岛，其于2016年11月21日在港交所上市。于是，火币在法律层面上，通过借壳上市的方式，完成了将“数字货币交易”的业务装进了上市公司壳主体中。
2019年9月10日，港股上市公司桐成控股发布公告称，董事会建议将本公司英文名称「Pantronics Holdings Limited」更改为「Huobi Technology Holdings Limited」，而将中文名称「桐成控股有限公司」更改为「火币科技控股有限公司」，并委任李林为公司执行董事、董事会主席及首席执行官，即日生效。股票代码：火币科技（01611.HK）。
币圈的朋友都知道“火币”的实控人是李林，公司在北京。李林也是位传奇人物：火币创始人兼董事长；清华大学自动化系研究生学历，后入职美国甲骨文公司；2013年公司获得真格基金和天使投资人戴志康的天使投资，2014年获得红杉资本在A轮千万美元资本投资。2019年10月28日，胡润研究院发布《2019胡润80后白手起家富豪榜》，李林以75亿元排名第15。
那么，李林是怎样让“火币网”在境内合法化运作的呢？
首先，我们发现火币网隶属的“火幣科技控股有限公司”在英属维尔京群岛是有合法的数字货币经营资质的，这也是为什么大家都喜欢去开曼、维京群岛等境外注册公司的原因，因为境外这些地方可以轻松办理各种合法资质。然后，这个隶属于维京群岛的公司，登录香港联交所上市。从上市公司相关披露文件中获悉，“火幣科技控股有限公司”的主要股东是“Huobi Global Limited、Trinity Gate Limited），穿透这两个企业，背后的实控人自然是李林。
那么，我们看李林在境内，注册在北京的企业——“北京火币天下网络技术有限公司”，注册地址：北京市海淀区安宁庄路11号29B楼一层部分、3-7层北京天信亮酒店301。您会发现，这家企业完全是一家符合我国法律的企业，因为这家企业营业执照的经营范围是：技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务；设计、制作、代理、发布广告；销售计算机、软件及辅助设备；互联网信息服务；从事互联网文化活动。李林作为公司大股东持有该公司70.52%的股份。
综上可知：
（1）数字货币交易平台在我国境内不被法律许可，但在开曼、维京群岛等地可以被法律授权经营；
（2）李林通过在境外注册公司取得合法的数字货币交易运营资质，然后通过境内的公司控制这家有资质的公司，最终登录港交所上市；
概言之：需要绕过数字货币交易资质问题的境内企业，通常的操作是：1、境内公司注册为科技公司；2、境外搞一个数字货币交易、数字货币基金、量化交易等相关公司；3、然后境内公司控制境外公司。
（3）问题在于：如果境外公司的实际经营地在境内，或者控股公司与境外公司混同经营，是否有绕过“94禁令”的嫌疑，以及会面临什么样的法律后果？值得进一步研讨！
据了解：现实中境内运作数字货币交易平台的企业以及量化交易公司、数字货币基金、数字货币矿场、数字货币融资租赁等新型数字货币金融工具，皆是通过这类模式进行操作。
（一）名为“量化交易”，实为“资金盘骗局”
法律分析：一旦出现逾期兑付，如果募币的用途是购买房产、车辆或其他非经营用途，则实控人容易被认定为集资诈骗，否则会被认定为非吸；集资诈骗的最高刑是无期徒刑，非吸的最高刑是10年；非吸或集资诈骗的金额超过500万人民币就算数额特别重大。
风险建议：不建议用投资协议，明确为委托理财协议，不向特定人宣传，不超过200人红线，且合同权利义务明确受托人通过“期期套利、期现套利、跨期套利”的方式，在委托人明确清楚投资模式和风险的基础上，进行风险操作，属于正当的民事法律行为。
另外，实操中，所有的交易记录和财务账簿经得起核验，避免“借新还旧”等庞氏骗局的操作。
（二）虚假宣传的法律风险
法律分析：虽然，数字货币募资与日常生活中的“私募、公募”还是有区别的。这个区别在于：“数字货币是否具有我国法律承认的财产属性问题”？在2018年以前，司法判例中基本援引“94公告”，否定了数字货币的财产属性，认定数字货币投资合同、委托合同无效，但是从18年以后的判例中看，尤其在市中院的二审判例中，我国司法实务已经开始认同了数字货币的财产属性。加上央行发币的事件，数字货币的财产属性一定是要被法律认同的。
所以，进一步分析，如果数字货币的财产属性被法律认可，那么，针对数字货币的募资问题，相应的监管部门大概率会适用现在“私募”的相关监管办法，毕竟它们底层的法理是相通的。
目前私募相关的监管条例适用到数字货币募资的可能有：
《私募投资基金监督管理暂行办法》第十四条规定，“私募基金管理人、私募基金销售机构不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金，不得通过报刊、电台、电视、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会和布告、传单、手机短信、微信、博客和电子邮件等方式，向不特定对象宣传推介。”
《私募投资基金募集行为管理办法》第二十四条，募集机构及其从业人员推介私募基金时，禁止有以下行为：（三）以任何方式承诺投资者资金不受损失，或者以任何方式承诺投资者最低收益，包括宣传“预期收益”、“预计收益”、“预测投资业绩”等相关内容；（四）夸大或者片面推介基金，违规使用“安全”、“保证”、“承诺”、“保险”、“避险”、“有保障”、“高收益”、“无风险”等可能误导投资人进行风险判断的措辞。
关于私募基金的牌照问题，目前数字货币募资普遍没有牌照，但会不会有风险？我认为这里除了非法经营的问题，大概率没有。因为根据“法不溯及既往”的原则，日后要求办理了，再去办理即可。但是，当前涉及到数字货币募资的广告需要注意：尽量不要在推介的文件和合同中使用“安全”、“保证”、“承诺”、“保险”、“避险”、“有保障”、“高收益”、“无风险”等可能误导投资人进行风险判断的措辞。
站在“运营方”的角度：
民事责任的风险主要体现在：我们与投资人签署了“委托理财协议”，那么根据协议的约定：
1、首先，明确交易模式、比例分配和交割期限以及对应的违约责任；
2、如出现投资风险，如何尽可能罗列进去所有可能发生的风险，然后做出提示和规避；
3、如因我方违约，我方应如何承担责任，怎样最小化责任，并明确责任的边界。
1、“不可抗力”的法律风险
比如，交易所宕机、黑客盗币的情形，是否属于“不可抗力”？面对何种情形，我方要承担责任，怎样规避责任？
2、量化软件故障的法律风险
如果是客观情况，比如服务器的问题，导致投资损失，我方要不要承担责任？如果是我方程序员代码故障问题，要不要承担责任？怎样弱化或减少责任范围？
3、商业秘密的风险
客户或员工在交易中是否可以探知我方商业秘密，如何援引违约责任规避
