刘磊律师团队
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很多人都听说过因为交易虚拟币而卷入刑事案件的案例，当面临司法机关的指控时，不止一位当事人问过刘律师这样的问题：“如果我只是交易，并不‘明知’这些币是赃款，法院还能定我的罪吗？”诚然，虚拟货币相关犯罪都需要“主观明知”这一要件，但难道拒不承认就能一了百了？在下文中，刘律将解读：法条对于虚拟货币相关犯罪的“明知”有什么规定？实践中会如何认定主观“明知”或“应知”？这些认定对案件走向会有什么影响？
虚拟货币交易中涉及的常见罪名无非就这几个罪名：掩饰、隐瞒犯罪所得罪、帮助信息网络犯罪活动罪、洗钱罪和非法经营罪，而这几个罪名除了客观构成要件上的要求之外，主观上还都要求“明知”。也就是说，如果无法认定行为人“主观明知”的，那就无法定罪量刑了。这时候，就有一些“聪明”的人动了歪心思：既然不“明知”就不能定罪，那我一口咬死，就是拒不承认我“明知”，办案机关是不是就没法定我的罪了？答案是：不！虽然主观上“明知”是定罪不可或缺的一个要件，但是在完备的法律法规和司法实践中，“负隅顽抗”、拒不承认“明知”，并不必然指向法律上就认定你“不明知”了，反而可能会将你带入更深的深渊，承担更重的刑事责任！
毕竟，我国《刑事诉讼法》第55条明确规定了：“......没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。证据确实、充分，应当符合以下条件：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。”也就是说，即使缺少当事人的供述，如果综合全案其他证据，或者分析你在案件里有过的行为，能够推定出你“明知”的，也是可以定罪的！那么，哪些情形是已经被法律法规规定为“明知”或“应知”的？又有哪些法律里面没有明确规定，但在司法实践中会可能被认定成构成“明知”或“应知”的因素的呢？
（一）掩饰、隐瞒犯罪所得罪、洗钱罪里的“明知”
1.洗钱新《解释》出台前，办案机关是怎么判定“明知”的？
虽然最高法《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2009〕15号）随着最近新司法解释的出台已经被废止，但其中第1条规定的认定行为人“明知应知”构成掩隐罪、洗钱罪的情形，在过往司法实践中发挥了很大的作用。尤其是对于涉币类掩隐罪“明知或应知”的情形认定，相关审理基本上参照了关于这条司法解释。这条解释规定了六种可以推定认定行为人在掩隐罪中“明知”的情形，简单总结，就是在交易的时间地点、交易的行为方式、交易价格费用、交易行为途径、行为人认知能力及是否符合交易规范和习惯等多个方面来认定主观“明知或应知”。
这也就意味着，这条解释要求行为人在进行有异常交易行为的虚拟币交易时，需尽到充分的实质性审查义务。那是不是不存在解释里规定的六种情形，就无法推定我主观“明知”了？注意，解释中的第七项提供了一个开放性条款，允许法院根据案件具体情况，认定其他可以证明行为人明知的情形，法条在提供明确指导的同时，也给予法院一定的灵活性，以适应不同案件的具体情况，确保法律的公正适用。
目前，尽管随着8月新的《关于办理洗钱刑事案件适用法律若干问题的解释》（下文简称《解释》）的颁布施行，上述旧的司法解释已经被废止了，但是我们仍然可以通过参考旧的解释，了解到在进行虚拟币交易时应当尽到什么样的审核义务，才能避免涉嫌掩隐罪。刘律师在这里举一个OTC商家能够尽到顶级注意义务的例子：OTC商家小王长期只在排名前几的大平台挂单购买虚拟币，并且他只和注册时间较长的卖家进行场内交易。他每次都询问卖家的币从哪来的？为什么要出金？以及拿人民币做什么？要知道，一般情况下，买币的人有三类用途：洗钱、换汇、投资。OTC商家会通过各种方式尽最大可能剔除前两类资金，包括要求买家出示银行流水、身份信息（视频录屏）、打款信息和验证KYC信息是否一致、买币之后有没有币币交易的订单信息表明买币是用于投资等。这样一来，OTC商家小王属于已经尽到了充分的注意义务。
2.洗钱新《解释》出台后，办案机关怎么判定“知道或者应当知道”的？对掩隐罪的主观认定会参考新《解释》吗？
今年8月，随着洗钱新《解释》的颁布施行，在认定主观“明知或者应知”的情况时，我们必须要充分分析、理解《解释》的第二条和第三条。要注意的是，洗钱罪作为特殊的掩隐罪，《解释》中与主观“明知或应知”相关的规定，对于我们研究掩隐罪“明知或应知”的情形具有重要意义。这是因为，《解释》不仅明确了洗钱罪“明知”这一点，还在教实务人员怎么在实际操作中应用这些标准。这意味着，在掩饰隐瞒犯罪的案件中，一线实务人员也可能会借鉴这些推定方法来推定OTC商家是否存在“主观明知”。
首先，我们来看《解释》第二条的规定：知道或者应当知道是他人实施刑法第一百九十一条规定的上游犯罪的所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质，实施该条第一款规定的洗钱行为的，依照刑法第一百九十一条的规定定罪处罚。《刑法修正案（十一）》修改了刑法第一百九十一条关于洗钱罪的罪状描述，删除了“明知”的用语，为了与修订后的刑法条文表述相一致，因此，《解释》同样不再以“明知”来表述洗钱罪的主观要件，而采用“知道或者应当知道”作为“他洗钱”犯罪主观要件的认定内容。
在过往的司法实践中，关于洗钱罪的主观要件的认定一直是办案的难点。在“自洗钱”入罪后，关于如何认定“他洗钱”中主观上“明知或应知”，新司法解释保留了2009年《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中关于“明知”的推定的部分规则，吸收了司法机关办理典型案件中的经验，总体上沿用了“可反驳的事实推定”的模式。用通俗的话说，就是通过你行为上的异常性来推定你主观“明知或应知”，但是这种推定是在可以通过提出确切证据来反驳的。
接着，我们来分析《解释》的第三条，这条对于行为人“知道或应当知道”的情形做了进一步的解读：应当根据行为人所接触、接收的信息，经手他人犯罪所得及其收益的情况，犯罪所得及其收益的种类、数额，犯罪所得及其收益的转移、转换方式，交易行为、资金账户等异常情况，结合行为人职业经历、与上游犯罪人员之间的关系以及其供述和辩解，同案人指证和证人证言等情况综合审查判断。有证据证明行为人确实不知道的除外。该如何理解这条解释呢？我们结合最高法、最高检的负责人在答问会上的回答来一起分析。
首先，还是必须以客观事实作为依据。条文中所列举的“异常情况”，仍旧是作为推定“知道或者应当知道”的重要的基础事实依据。其次，要从多角度审查认定。条文指出要以行为人作为出发点，结合其职业、与上游犯罪人员的关系以及供述、辩解、证人证言等，尽可能全面地形成对其“知道或者应到知道”的认定。最后，需要明确“知道或者应当知道”指的是对上游犯罪事实的概括认知，而不是必须要求行为人知道上游犯的是什么罪、触犯的具体是什么罪名才能定洗钱罪。
（二）帮助信息网络犯罪活动罪里的“明知”
在《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》中，对于帮信罪的“主观明知”明确采取了主观明知的推定规则，即符合以下七种情形的帮助行为人，推定其为主观明知（有相反证据的除外）：（一）经监管部门告知后仍然实施有关行为的；（二）接到举报后不履行法定管理职责的；（三）交易价格或者方式明显异常的；（四）提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的；（五）频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查的；（六）为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的；（七）其他足以认定行为人明知的情形。
这条规定从行为模式、交易价格和方式、行为特征、数据处理等方面对帮信罪的主观“明知”做了界定。但是在不少案件里，对于该条规定的应用存在于泛化理解、粗暴适用的情况。首先，如果你提供了相应的帮助，但是这个帮助是你的正常的业务行为，这也算是“明知”吗？举个例子，境外电信诈骗肯定会用到我国三大运营商的通信线路，客观上运营商也提供了帮助，主观上运营商也是“明知”诈骗犯会用到他们的线路。但就能以此说明运营商“主观明知”，对境外电信诈骗提供了帮助吗？这是不科学的，而运营商的这种“明知”也仅仅是一种可能性的“明知”，并不是明确的明知。
而关于第三点所提到的“交易价格异常”，怎样的交易价格算是异常？是否有一个参考范本、取值标准？不同地区的参考范本是不是应该不同？其次，被帮助对象是否达到了犯罪程度，也会影响帮信罪“明知”的认定。“明知”他人利用信息网络实施犯罪有两种可能性，一种是被帮助人已经达到犯罪程度；第二种是他达不到犯罪程度，但他至少是构成了刑法分则里的一个构成要件、符合犯罪行为。否则，若被帮助者根本达不成犯罪程度，也谈不上帮信罪的“明知”了。
解释里所规定的情形，都需要进一步明确，以便司法实践中能够更好地适用。但最高司法机关不可能把每个情形都规定到具体数额、具体方式，否则会导致“一刀切”的情况发生。但如此一来，给各地的办案机关留下了很大的自由裁量权。确定基准值和定义入罪金额幅度的权力均掌握在办案机关手中，因此，试图通过该《解释》来证明"主观明知"的行为人无罪，最终只会发现这是一条难以通行的道路。
（三）非法经营罪里的“明知”
在非法经营罪相关的法律法规中，对于主观“明知”的相关解释是欠缺的。但是，刘律曾经处理过这样一个OTC商家被卷入“非法换汇”的案子，可以提供一些分析价值。OTC商家张三经他人介绍，与在香港境内合法经营的某换汇公司（留学生中介）进行虚拟货币交易，张三负责收取该公司的人民币，并向对方支付相应价值的USDT。以此案例，我们在讨论认定行为人是否构成非法经营罪的场景下，行为人的“明知”该如何认定？
我们认为，如果嫌疑人对于他人的非法换汇行为的认识程度没有达到刑法要求的“明知”，则不宜认定为刑法意义上的帮助行为。首先，我们需要从客观场景来看行为人对于犯罪的介入因素、因果关系的强弱，这是判断行为人是否构成帮助犯的关键要素。同时，对这种关键要素的判断必须放在具体的场景去中，否则无法准确把握其性质。比如说，在本案例中，张三经营的是OTC业务，该业务本身不属于外汇交易、也不涉及违法（除非在张三“明知”的情况下收进来问题资金）。而与张三进行交易的换汇公司，属于是在香港境内合法经营的公司，在主从关系认定上：只有嫌疑人客观上帮助实现了犯罪，并且主观上明知，在团伙中作用很大，才能构成帮助行为。因此，张三的交易行为在本案中对于非法经营罪的介入因素、因果关系较弱。
其次，要区分不针对特定对象、符合行业规范的正常业务行为与专门促进他人犯罪的帮助行为。如果张三从事的是正常OTC业务，并未违反相关法律法规；且张三与案涉换汇关系不存在任何劳动关系或劳务关系，双方未签订书面合同，只是进行人民币和USDT之间的正常交易。可以认定张三的行为只是正常业务行为。从上述两点判断，张三并未达到刑法所要求的“明知”，不宜认定为刑法意义上的帮助行为。【点击阅读原文：OTC商家扯上留学生中介换汇：究竟违不违法？】不过，如果有其他证据能够证明张三明确知晓上游从事的是非法换汇行为，那么，张三可能就会构成非法经营罪的帮助犯。
在上述场景里，还需要注意一下想象竞合的问题。随着最新的洗钱“解释”的颁布施行，地下钱庄和OTC商家都要注意了！给洗钱罪的七大类资金换汇或是卖币收取这七大类资金，不仅构成非法买卖外汇、触犯非法经营罪，还会触犯洗钱罪，按照想象竞合择一重罪处理。在洗钱“解释”施行前，很多利用虚拟币洗钱的案子，办案人员最终会依据《刑法》第225条和两高《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》，来给地下钱庄和OTC商家定非法经营罪。这是因为之前没有哪条司法解释明确界定“用虚拟币洗钱”究竟属于什么犯罪。而洗钱“解释”的第五条第六款规定了“通过‘虚拟资产’交易、金融资产兑换方式，转移、转换犯罪所得及其收益的”，是构成洗钱罪的。因此，此后以虚拟币非法换汇牵扯到七大类资金的，将会按照非法经营罪和洗钱罪的想象竞合犯处理。
洗钱罪的量刑依据是资金流水，而虚拟币一旦扯上非法换汇，流水额一般是巨大的。洗钱数额在500万元以上，且具有四种情形（多次实施洗钱行为的；拒不配合财物追缴，致使赃款赃物无法追缴的；造成损失二百五十万元以上的；造成其他严重后果的）之一的，就属于洗钱罪规定的“情节严重”，要判处5至10年的有期徒刑，并处罚金。而按照非法换汇的司法解释，非法经营数额到500万是判“非法经营罪”的起刑点，到2500万算“情节特别严重”，有判五年以上刑罚的后果。而很少听说过哪个地下钱庄或者OTC商家只做一次交易的，而且他们的流水超过500万也是很普遍的情形。这么一看，洗钱罪比非法经营罪判五年以上要容易多了！
随着最新的“洗钱”司法解释颁布施行，旧的解释中对推定“知道或者应当知道”六种情形的规定已经不再适用，而针对认定OTC商家掩隐、洗钱“知道或应当知道”也会参考新的司法解释。结合过往司法案例以及交易实践经验，我们总结出未来会影响认定的因素有以下内容：
（一）交易的银行卡有没有被冻过卡？
在两高一部《关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议纪要》中之一的第3点有阐述这样的场景，即当事人的卡如果此前被冻结过后继续出租出售的，被认定“推定明知”的可能性极大。其原文为：“在办案过程中，可着重审查行为人是否具有以下特征及表—现，综合全案证据，对其构成“明知”与否作出判断：……（3）出租、出售的“两卡”因涉嫌诈骗、洗钱等违法犯罪被冻结，又帮助解冻，或者注销旧卡、办理新卡，继续出租、出售的……”但并不是只要被冻过卡，就一定会构成帮信罪里的“明知”。首先，该规定的场景设定严格，要求冻卡的原因是涉嫌诈骗、洗钱等违法犯罪。其次，该规定针对的是出租、出售两卡的行为，虽然，对于其他行为场景也有参照性，但不能简单以“被冻过卡”推定行为人主观“明知”，还需要结合其他客观因素综合考量。
（二）场内交易还是场外交易？
结合司法案例我们可以看到，目前，司法机关对虚拟币交易有了更为全面、深刻的理解后，对交易方式的异常性进行了分类，异常程度从高到低，依次是线下交易、小众交易所、主流交易所（欧易、币安等）。因场外交易缺少交易平台的规制、担保与反洗钱认证，OTC商家往往需要投入更多的审核义务来弥补这一部分空缺。但是，如果OTC商家对资金的审核仅仅只停留在口头询问，未开展实质性的审核义务，则极有可能会被司法机关推定认定主观“明知或应知”。
（三）出金的币价符不符合市场行情？
如果交易的虚拟币的价格远高于市场价，则很有可能认定行为人主观“明知”。交易的虚拟币的价格是判断交易行为是否异常的重要因素之一。当行为人交易虚拟货币的交易价格远低于市场价时，行为人需投入更高的注意义务。
（四）用的聊天软件是境内还是境外的？
如果交易双方在交易时采用的是境外聊天软件（如Telegram、The Onion Router），并且沟通时频繁使用加密通信、销毁数据等措施。则有理由相信行为人在逃避监管，极有可能被办案机关推定为主观“明知”。
（五）有没有履行审核义务？
在前文提到的帮信罪司法解释中规定：“……在被推定明知后，但是有相反证据的除外……”也就是说，行为人可以以交易时的证据自证清白。例如，在进行交易时，行为人可以要求对方出示近期银行账户的交易记录，以检查资金是否存在“快进快出，整进整出”的异常情况；行为人还可以要求对方提供视频声明资金来源合法；此外，行为人还需要履行深入了解对方资金的来源等实质性的审核义务。
虚拟币交易中涉及帮信罪、掩隐罪、洗钱罪或者非法经营罪的“明知”，除了要结合法律法规、司法解释的规定来认定，还要根据行为人交易过程中是否有异常行为来推定。因交易虚拟币被卷入刑事案件，尽管拒不承认“明知”是赃款，办案机关仍旧有其他方式来推定你具备主观“明知”的情况，以此来定罪量刑。因此，如果遇到相关问题，建议尽早咨询专业人士，以求在最佳的时间内化解法律风险。
刘磊团队简介
刘磊律师，北京盈科（上海）律师事务所“数字经济法律事务部”主任，股权高级合伙人律师，法学硕士。上海律协数字科技与人工智能专业委员会委员。兼任中央财经大学法学院区块链法治研究中心副主任，同济大学人工智能社会治理协同创新中心兼职研究员，甘肃政法大学人工智能法治研究院研究员、GLG格理集团专家库成员，出版书籍《数字货币与法》《数据合规：实务、技术与法律解码》《反电信网络诈骗——守住你的钱袋子》。
专注区块链、虚拟货币、NFT、Web3.0、跨境支付、数据合规等数字金融领域的法律实务与理论研究工作，办理400余起相关案件。曾多次受邀为某市公安、某市检察院共计达上百名办案人员讲授涉虚拟货币法律问题。曾多次受邀在中央财经大学、华东政法大学、海南大学等高校讲课。
在《中国刑事司法》《上海政法学院学报》《数字法治评论》等期刊发表多篇学术论文；在公众号“律动币圈”、金色财经、巴比特、今日头条发表专业文章上百篇。针对虚拟货币、NFT的法律问题，曾接受《中国知识产权报》、《每日经济新闻》、《方圆》、《金色财经》等媒体的采访。曾获盈科全国青工委“十佳未来之星”、盈科 （上海）“新十年·十青年”代表等荣誉称号。开设抖音号“上海刘磊律师”，为社会公众普及区块链、虚拟货币领域的法律知识。
营鹏飞律师，北京盈科（上海）律师事务所股权高级合伙人，法律硕士、盈科青工委委员、2022年度盈科全国优秀律师。在虚拟货币领域民事案件方面代理了大量的“矿机”纠纷、涉“币”借贷及财产损害争议案件，刑事案件方面为涉币的非法经营罪、帮信罪、掩隐罪等案件当事人提供辩护服务，具有丰富的实务经验。
陈明冬律师，北京盈科（上海）律师事务所高级合伙人。毕业于华东政法大学，法律硕士，2022年度盈科全国优秀律师。自2019年以来便深耕于虚拟货币相关的民刑事研究，具有丰富的、大量的实务经验。业务领域：涉虚拟币民刑事案件、银行账户解冻、企业合规及商事争议。
钱桑桑律师，北京盈科（上海）律师事务所名誉合伙人、盈科“上海数字经济法律事务部”律师、盈科上海青年律师工作委员会委员。业务领域：新型犯罪刑事辩护、数字货币解冻、租赁/买卖矿机矿算力争议解决。
何文轩律师，北京盈科（上海）律师事务所执业律师，“数字经济法律事务部”成员，中国政法大学法学学士，LLM of City University of Hong Kong，《数据合规实务系列课程：香港虚拟货币实务合规分享》主讲人。业务领域：刑事金融案件、涉外合同纠纷、数据合规。
张悦，北京盈科（上海）律师事务所律师助理，“数字经济法律事务部”成员，上海财经大学法律硕士，英语专业八级（TEM8）。参与办理过多起民商事纠纷、金融刑事纠纷、涉外纠纷，对涉外案件、金融犯罪及数据合规等方面有较为深入的研究。
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