“以股权转让形式转让不动产”是否应征土地增值税？实务解析与风险防范

从税务政策、司法判例到交易安排的全面解读

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引言：“以股权转让形式转让不动产”是否应征收土地增值税（以下简称“土增税”），长期以来存在争议。国家税务总局曾于2000年、2009年和2011年通过国税函〔2000〕687号、国税函〔2009〕387号、国税函〔2011〕415号三个个案批复，建议对特定股权转让行为按实质穿透处理，视为资产转让征税。然而在实践中，各地税务机关执行口径不一，司法判决亦有不同取向，导致该类交易面临较大的税收不确定性，增加并购交易中的合规成本与谈判复杂性。

一、“名为股权转让，实为资产转让”的认定标准

税务机关判断“名为股权转让，实为资产转让”，主要依据以下几点：目标公司核心资产为土地使用权及地上建筑物；股权估值基本等同于不动产评估值；交易经济实质系变相转让房地产。此类认定采用“经济实质测试”逻辑，旨在防止通过股权交易规避土增税等税负。

但现行《土地增值税暂行条例》并未明确将非关联方之间的此类安排纳入偷税或避税范畴。若转让涉及设备、人员、负债或其他业务重组内容，具有合理商业目的，则不应轻易被穿透征税。

二、股权转让与资产转让的税费差异

两者在涉税主体和税种适用上存在显著区别：

股权转让之所以被视为“节税”路径，源于相关政策规定：暂不征土地增值税、不属于增值税征税范围、不征收契税。相比之下，资产转让需缴纳累进税率的土增税、按评估增值计缴增值税销项税额，并由受让方承担契税，整体交易成本远高于股权转让。

此外，企业所得税方面，若通过分立或非货币性资产出资方式实施重组，可适用特殊性税务处理实现递延纳税。而股权转让中，历史欠缴的房产税、城镇土地使用税可能影响股权定价；资产转让后还需考虑未来分红带来的综合税负问题。

三、实务界对该问题的认知分歧

（一）各地税务机关执行口径差异明显

• 应征土增税地区：如湖南明确指出，控股股东以股权转让名义实质转让房地产并获取收益的，应参照国家税务总局三个批复文件，依法缴纳土增税。
• 不应征土增税地区：福建等地认为，上述批复属个案适用，未具普遍效力；纯股权转让原则上不征土增税，具体由主管税务机关根据实际情况判定。

（二）司法判例支持股权转让不构成土增税应税行为

案例一：马庆泉、马松坚与湖北瑞尚置业有限公司股权转让纠纷案（（2014）民二终字第264号）

最高人民法院指出，股权与建设用地使用权是性质不同的权利。股权转让时，土地使用权仍登记在公司名下，权属未发生转移，不构成土增税应税行为。即使土地价值影响股价，也不能据此认定股权转让即为土地使用权转让。

案例二：江苏高成房地产开发有限公司与福中集团有限公司股权转让纠纷再审案（（2014）苏商再终字第0006号）

江苏省高级人民法院认为，现行税法未规定项目公司股权转让需征收土增税。股权转让仅改变股东身份，土地权属不变，且最终房地产转让时仍会就增值部分缴税，因此并未造成税款流失。

（三）中介机构在上市公司案例中的处理意见

案例一：中关村拟发行REITs项目

中介机构出具税务意见认为，资产重组阶段若符合条件可暂免土增税；股权转让阶段因具有合理商业目的（发行公募REITs），非为逃避纳税义务，无需缴纳土增税。

案例二：奥扬科技间接取得土地使用权

奥扬科技通过设立新公司注入土地房产后再收购股权的方式完成资产获取。律师回复称，此举系出于降低直接转让所需缴纳土增税的税务成本，经协商达成的合理交易安排。

四、税务机关穿透征税的合法性探讨

（一）国家税务总局批复不具备普遍适用效力

根据《全国税务机关公文处理办法》，个案批复未抄送其他地区即不具备普遍约束力。相关文件未被后续法规确认为规范性文件，不能作为广泛执法依据。

（二）《土地增值税暂行条例》缺乏实质课税法定依据

该条例未设置反避税条款或明确允许穿透征税。扩大解释可能违背税收法定原则。除非法律层面明确授权，否则不宜在执法中普遍适用实质课税原则。

（三）股权转让并不必然实现“节税”

除契税外，股权转让只是将增值税、土增税等税负递延至未来二次转让时征收。由于增值额累积，未来适用税率可能更高。同时，“节约”的土增税部分已纳入企业所得税税基，整体税负未必减少。因此，不能简单认定此类交易构成偷税。

五、补税义务主体如何确定？

根据《土地增值税暂行条例》，纳税义务人应为转让不动产并取得收入的单位或个人。若视同资产转让，通常应由原股东承担纳税义务。但实践中也可能将标的公司认定为纳税人，尤其在其仍持有土地的情况下。一旦由标的公司缴税，实际负担将转嫁至受让方，增加交易不确定性。

此外，若公司缴税后无法调整未来土增税的成本基础，可能导致重复征税。因此，交易双方常在协议中约定“结合税费金额调整收购价款”，以平衡风险。

六、刑事或民事无效是否必然触发土增税？

即使股权转让被认定为非法倒卖土地使用权或被法院判定无效，也不必然导致土增税征收。刑事案件侧重社会危害性与违法性认定，而税收征管属于行政法律关系，二者证明标准不同。

参考“广州德发案”，最高人民法院强调，民事行为有效与否不影响税务机关行使核定权，但税收执法仍须独立判断，不能机械照搬刑事或民事结论。

七、若征收土增税，其他税种是否同步调整？

目前实践中，即便穿透征收土增税，尚未出现同步追缴增值税、契税、城建税、教育费附加等情况。各税种计税依据不同：

• 增值税依据同类产品平均售价或组成计税价格，适用于视同销售情形；
• 契税依市场价格核定，可能偏离土增税计税基础；
• 印花税虽税率相同，但税目不同（股权转让 vs 资产转让）。

此外，若补缴增值税，受让方因无合法发票难以抵扣，破坏增值税链条中性原则。跨区域税务机关认定不一致也加剧了执法差异。

八、如何防范被穿透的风险？

（一）交易安排存续时间的合理性

参考国家税务总局公告2015年第7号，组织架构与业务模式持续时间是判断合理商业目的的重要因素。若投入新增资产集中在交易前，或股权短期内再次转让，易被质疑避税动机。

（二）非不动产资产占比的合理性

可通过增加设备、材料、人员等投入，降低不动产在总资产中的比重。还可挖掘供应链、商誉等无形资产价值，增强交易多元性与真实性。

（三）多家受让主体关联关系的合理性

若多个受让方为母子公司或关联企业，合并后仍处于同一控制下，可能被视为刻意规避监管。应依据国家税务总局公告2016年第42号审慎设计结构。

（四）是否存在合理商业目的

应主动论证交易必要性，如不动产不可分割、企业重组需要、地域投资限制、竞业禁止解除等，均有助于证明非单纯避税安排。

九、被穿透风险在交易双方间的责任分担

常见应对方式包括：

1. 出让方全额承担

约定若被认定为资产转让，所有相关税费、滞纳金、罚款均由出让方承担，包括未来二次转让时对应的历史增值部分。

2. 受让方在限额内承担

设定一定金额内的税费由受让方承担，超出部分由出让方负责。此折中方案有助于提升交易可行性。

3. 设定争议解决机制

如被认定为资产交易，则解除原协议，重新签署资产转让文件。但需注意：若已完成工商变更，已缴税款可能无法退还；合同总价是否含税也需明确，避免无限换算风险。

无论采取何种方式，均应在尽调中充分提示风险，在谈判中权衡利益。过度披露可能反而引发稽查关注，构成主观过错认定依据。

结语

实质课税原则应在税收法定框架下谨慎适用，尤其在缺乏明确立法支持的情形下，不宜作为普遍执法工具。当前，“以股权转让形式转让不动产”是否征税仍无统一标准，穿透风险有待实践进一步检验。

值得注意的是，此类操作多仅为递延纳税，而非彻底节税，长期来看税负可能更高。因此，交易方式的选择应回归商业实质，综合考量重组背景、行业特征与合规成本，作出理性决策。

来源：六和律师事务所 - 王敏志 孙登等