关于约定“月工资中包含加班工资”的效力问题

本期导读

根据《劳动法》第44条的规定，用人单位安排员工在正常工作时间以外工作的，应当按照法律规定的标准支付加班工资。本来，用人单位应当与劳动者约定一个计算基数，当用人单位实际安排劳动者在正常工作时间以外延长工作时间的，再根据《劳动法》规定的标准计发加班工资。但实务中，有些用人单位会直接与劳动者约定“月工资中包含加班工资”。那么，一旦产生争议时，该种做法是否能够得到支持呢？

本期

案例

由于加班工资计算基数低于最低工资标准，公司被判补发加班工资差额 

案件结果

某地劳动人事争议仲裁委员会审结一起劳动争议案件，要求某公司向周某支付加班工资差额17,000元。

案情回顾

周某于2020年7月入职某公司，双方订立了劳动合同并约定周某的月工资为4,000元，其中包含加班工资。2021年2月，周某提出解除劳动合同，并要求某公司支付加班工资的差额。但某公司以已与周某约定其月工资中包含加班费为由，拒绝支付，周某遂提起劳动仲裁。

仲裁观点

仲裁委经审理认为，用人单位可以依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平，并与劳动者约定，但不得违反法律关于最低工资保障和加班工资支付标准的规定。根据周某的实际工作时间折算，即使按照当地最低工资标准为基数核算周某的加班工资，其月工资也超出了4,000元。据此，仲裁委认定某公司未依法足额支付周某加班工资，遂做出如上裁决。

虽然该约定缺乏法律依据，但鉴于最高院公布的指导案例也对该约定予以认可，我们有理由认为该约定在实操上是可行的。但要注意，根据员工实际加班时间核算，其加班工资计算基数不能低于当地最低工资标准，否则用人单位仍有可能被要求按照最低工资标准作为计算基数，向员工补发加班工资的差额。本案中，因按周某实际工作时间核算，其加班工资计算基数已经低于当地最低工资标准，因此，仲裁委要求某公司向周某支付加班工资差额。 

此外，《劳动法》第41条还规定了用人单位安排劳动者延长工作时间的，每月不得超过36小时。考虑到法律对加班时间做出的限制，有些用人单位在与员工约定月工资中包含加班工资时，会明确所包含的是36小时以内的加班工资。即，只要加班时间不超过36小时，公司不再另行支付加班工资，但如果实际加班超出36小时的，对于超出的部分，企业会另行支付加班工资。 

为了帮助企业进一步明确工时以及加班工资法律适用标准，依法规范用工，我们对2021年最高人民法院和人社部公布的10个典型案例的法律风险点做了如下总结，用人单位有必要在充分理解相关法律风险的基础上，规范加班管理，引导员工提高工作效率，减少不必要的加班时间，以降低因加班而引发争议的风险。 

以下是我们总结的10个典型案例的要点，供参考： 

1.超过法定上限安排员工加班，公司因员工拒绝提供劳动作出解雇处分的，存在违法解雇的风险。 

2.放弃加班工资的协议内容违反法律规定，公司有补发加班工资的风险。 

3.以员工未履行加班审批手续为由不承认其加班事实的，有不被支持的风险。 

4.约定包薪制的，加班工资的计算标准不得低于最低工资，否则有补发加班工资的风险。 

5.增加工作时长未经员工同意的，员工有权拒绝。 

6.加班工资原则上谁主张谁举证，员工有证据证明公司掌握证据，而公司拒不提供的，由公司承担不利后果。 

7.劳务派遣员工超时加班发生工伤，由用工单位、劳务派遣单位承担连带赔偿责任。 

8.加班时间起算点与下班时间间隔过长，有被视为约定不合理不被支持的风险。 

9.员工虽签字确认已与公司结清加班工资，但实际并未结清的，一旦员工反悔要求公司支付，则公司仍有可能被要求补发加班工资。 

10.有关加班工资的劳动争议适用特殊仲裁时效，不受1年时效的限制。