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本期导读
《劳动合同法》第38条第（三）款规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。同时，第46条第（一）款规定，在上述情形下，用人单位需要依法支付经济补偿。
实务中，用人单位未依法缴纳社会保险可能基于很多原因，有些是用人单位故意所为，有些是基于员工的请求，还有些可能是用人单位工作上的疏忽，等等。在这些情形下，劳动者是否都可以提出解除劳动合同并主张经济补偿呢？
本期
案例
公司疏忽漏缴社保 员工提出解除劳动合同主张经济补偿未获支持
案件结果
2015年，上海市某劳动争议仲裁委员会审结一起劳动争议案件，确认鲁某主张解除劳动合同经济补偿的情形不符合《劳动合同法》第38条第（三）款规定的情形，不予支持鲁某要求上海某公司支付经济补偿的请求。
案情回顾
鲁某于2014年6月28日进入某公司工作。2015年6月9日，鲁某以某公司未依法为其缴纳社会保险费为由提出解除劳动合同。随后，鲁某申请仲裁，要求某公司支付经济补偿。庭审中，某公司辩称，其未缴纳社会保险费是由于人事工作交接失误，使得一部分员工漏缴了2个月的社会保险费。但某公司已于2015年4月发放通知，要求漏缴的员工进行登记补缴。鲁某因自己未向某公司反映漏缴的情况，某公司对此并不知情。现某公司愿意为鲁某补缴社会保险费，不同意支付经济补偿。而鲁某认为，某公司人事工作交接失误客观上造成了漏缴社会保险费的事实，其据此为由提出解除劳动合同，某公司应当支付经济补偿。
仲裁观点
仲裁庭经审理认为，某公司已为鲁某开设社会保险账户并持续为其缴纳了社会保险费，虽然存在2个月的漏缴行为，但系相关工作人员工作交接失误引起，并且事后也采取了补救措施，可以判断用人单位不存在主观故意。“未依法为劳动者缴纳社会保险费”与“因客观原因漏缴社会保险费”不具有同等性，故作出如上裁决。
安纳思点评
对于《劳动合同法》第38条规定的“未依法缴纳社会保险费”，司法实践中存在不同意见。具体有以下几种处理方式：
（一）以是否参保为标准。如果用人单位从未为劳动者建立社会保险关系，劳动者请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿的，法院予以支持。但是，如果劳动者以用人单位未足额缴纳或欠缴社会保险费为由请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿的，不予支持。目前，北京市持此种意见。
（二）以是否存在主观恶意为标准。如果用人单位违反诚信原则，拒绝或者拖延缴纳社保的，可以作为劳动者解除劳动合同的理由，但因为缴费基数的计算标准不清楚、有争议，导致用人单位未能依法缴纳社保的，不能作为解除合同的依据。目前，上海市持此种意见。
在广东省，根据2012年《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第25条，用人单位与劳动者约定无须办理社会保险手续或将社会保险费直接支付给劳动者，劳动者事后反悔并明确要求用人单位为其办理社会保险手续及缴纳社会保险费的，如用人单位在合理期限内拒不办理，劳动者以此为由解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿，应予支持。虽然该座谈纪要已经于2021年1月1日废止，但该条规定在近两年的司法裁判中仍具有指导意义。
综上，各地在处理用人单位未依法缴纳社会保险，从而导致劳动者提出解除劳动合同并要求经济补偿的问题上，并非不分情形，一律支持劳动者的请求。在用人单位存在主观故意的情况下，劳动者的请求得到支持的可能性较大。从立法目的来看，《劳动合同法》第38条的本意是督促用人单位依法为员工缴纳社会保险，而不是给劳动者增加一个解除劳动合同的理由。在用人单位可以采取补缴等补救措施的情况下，如果仍然支持劳动者解除劳动合同并要求经济补偿的请求，有悖于立法本意。当然，作为用人单位而言，缴纳社会保险是法定的用工义务，用人单位亦应依法履行。如发生未依法缴纳的情况，应及时核实原因，并采取有效的补救措施，避免引发争议。
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