商标专用权的取得采用的是注册主义，但为了克服注册主义的弊端，同时规定了商标无正当理由连续三年不使用的撤销制度。为规避这一撤销制度，部分商标权利人仅对其商标进行象征性使用，此类情形并非商标法意义上的使用。笔者下面对商标的象征性使用在撤销实务中存在的现实困境展开分析，提出相应的改善建议，以期更好的指导实务工作。
一、商标象征性使用的提出
商标使用的外在客观做了说明，包括各类商业活动；二是主观目的层面，即商标法意义上的使用行为是指能够实现商标来源识别功能的使用行为。而商标的象征性使用是达到了客观标准层面的要求，即有相应的商标使用表征，但是没有达到主观目的层面的要求，即并没有在市场流通领域起到识别商品或者服务来源的作用。
二、实务中的现实困境
商标撤销案件中首次提出象征性使用概念的是北京市高级人民法院做出的（2010）高行终字第294号行政判决书中关于第1240054号“大桥DAQIAO及图”案件，其判决书中写道“商标使用应当具有真实性和指向性，即商标使用是商标权人控制下的使用，该使用行为能够表达出该商标与特定商品或服务的关联性，能够使相关公众意识到该商标指向了特定的商品或服务。对于仅以或主要以维持注册效力为目的的象征性使用商标的行为，不应视为在商标法意义上的使用商标。判断商标使用行为是否属于仅以或主要以维持注册效力为目的的象征性使用行为，应综合考察行为人使用该商标的主观目的、具体使用方式、是否还存在其他使用商标的行为等因素。”在这份判决书中虽然提出了“综合考察”，但是综合考察的外延较为模糊，在个案中并不容易实现理性衡量。从实践操作来看，主观状态的判断远比客观指标判断来得困难，常常需要将其客观化，以相应的具体指标来衡量，因而也不存在适用的简便上的可能。
商标证据的判断，根据《商标法实施条例》第六十六条的规定，商标所有人必须提交商标的使用证据材料，商标局根据商标所有人提交的证据材料进行判断。根据司法实践，象征性判断通常所涉及的证据较少，大多数情况为单份证据。但是“连续不使用”和“不使用”均属消极、否定的事实状态，“商标使用”是积极、肯定的行为。根据证明理论，当事人只要依法举出在法定期间内的某个时间点实际使用注册商标的证据，就足以尽到商标使用的举证之责，并推翻“不使用”或者“连续不使用”注册商标的主张，而要证明在法定期间内注册商标连续不使用，则必须证明在一定地域范围内所有商业活动中都未发生系争商标的使用行为这一否定事实，这种证明负担明显非人力所能胜任。因此在实践中，商标注册所有人可能只列举一份证据，如果以此认为是象征性使用，则会造成法律逻辑上矛盾的效果。而且对于一些中小经营者而言，其内部经营管理制度和财务制度一般不太健全，保存证据的意识和举证能力相对较弱，故要求其保存并提交商标使用的客观证据往往比较困难。如果因有效证据数量较少反而被撤销，有显失公平之嫌。
三、改善建议
商标评审委员会在商评字[2018]第0000093681号关于第4758377号“HAGEN”商标撤销复审案件中，认定商标权利人虽然销售了标有复审商标的宠物指甲剪、饮水机各1个，但是该销售行为销售规模小且为单次销售，同时商标所有人名下的商标数量较多，并不符合交易习惯。类似的日常小物品一般经过生产加工后通常会采用批发销售，而在这个案件中销售发票中写明均为1个，显然有悖于常识。但是如果交易的是大型医疗器材，就不能将偶发直接定义为一次或两次，更应当结合具体案情进行。另外，还需要根据商标权利人的企业成长阶段来判断相关证据的有效性，创业期的企业所提供的商标使用证据规模小、数量少是可以理解的，成长期的企业应该提供以促进销售为目的的商标使用证据，而经营不善的企业的使用证据会比较少，形式相对比较简单，这些因素都是判断商标真实使用意图的重要视角。
商标权利人在提交了证据后，提出撤销的另一主体会进行质证，如果该主体在质证中提及“象征性使用”，那么相关的行政或者司法机关应当给予商标权利人答辩或补正的机会。增设这一程序可以使商标权利人继续补充客观证据，从而打破上文所述的法律逻辑漏洞，让商标权利人更能积极主张自己的权利。当然，这一程序的设置可以给予当事人更多的保护，尤其是如果商标权利人名下仅有一件商标的情形。这一程序上的设定也可以反映当事人是否具有“不放弃”和“不抛弃”的意图。如果商标权利人积极补正，从侧面也能反映其具有继续使用的意图，而这一意图可以作为实体判断的标准，使得“象征性使用”在实践中的运用更为谨慎。
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