2001年，我国商标法进行了第二次修改，将原来第七条规定的有关商标构成要素部分的内容调整至第八条专门进行规定，并对商标构成要素进行了丰富，原来仅规定了“文字、图形或者其组合”，调整后包括“文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合”等可视性标志。2013年商标法第三次修改时，进一步调整了第八条的商标构成要素范围，删除“可视性”要求，在“文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合”后增加“声音”这一商标构成要素，立体商标的规定没有变化。2019年商标法第四次修改对第八条规定没有作调整。由此，立体商标在2001年以“三维标志”的用语表述正式纳入我国商标法保护的客体范围，其法律地位在商标法上得以明确。此后，我国商标审查审理和审判实践一直在摸索和不断积累立体商标注册审查和审理的经验，立体商标的显著性判断无疑是其中最重要而又最难的问题。多年来，商标行政主管机关和司法审判机关力求就此确立比较明确而统一的标准，但囿于经验和认识、市场状况之复杂以及问题本身之奥深，成效并非特别理想。穿透实践之纷扰诸相一一求证确定结论，既非笔者所长，也决非一篇短文力能所及，为此，本文仅就目前立体商标显著性审查审理状况中呈现出来的3个比较原则性的问题作一分析，以追本溯源，澄误纠偏。
此处分析的难点即以商品自身的形状或者商品自身形状的一部分作为立体商标注册的情况。对此，上文引述的最高人民法院的《规定》在第九条第一款和第三款明确指出，“仅以商品自身形状或者自身形状的一部分作为三维标志申请注册商标，相关公众一般情况下不易将其识别为指示商品来源标志的，该三维标志不具有作为商标的显著特征”“第一款所称标志经过长期或者广泛使用，相关公众能够通过该标志识别商品来源的，可以认定该标志具有显著特征”。综合两款规定，可以得出，仅以商品自身形状或者自身形状的一部分作为三维标志申请注册商标，可能面临以下结果：第一、如果相关公众一般情况下将其识别为指示商品来源标志的，则商标可以建立固有显著性；第二、如果相关公众一般情况下不易将其识别为指示商品来源标志的，则商标不具有固有显著性；但是可以通过使用获得显著性。由此可见，仅以商品自身形状或者自身形状的一部分作为三维标志申请注册商标，一方面可以在欠缺内在显著性的情况下通过使用产生区别性而克服显著性障碍；另一方面，在相关公众将其作为指示来源标志时，可以直接建立固有显著性，而此时的判断关键在于相关公众一般情况下是否将立体商标识别为指示商品来源标志。因此，相关公众的范围界定和认知习惯的确认，对立体商标固有显著性的判断就显得尤为重要。
除了直接证据以外，间接证据也可以证明第二含义的存在。美国各个联邦巡回法院就如何证明第二含义列出了不同的证据单子，如第七巡回法院列出了商标使用的时间、方式以及专有使用情况、广告的方式和投入、销售量以及消费者数量、在市场中确立的地位、被告故意仿冒的证据。第二巡回法院列出了广告费用、销售业绩、媒体自愿进行的宣传、抄袭商标的企图以及商标使用的时间与专有情况。第六巡回法院列出了使用时间、经营商誉的努力和花费、销售量和广告费用。我国《商标审查及审理标准》规定，判定某个标志是否经过使用取得显著特征，应当综合考虑下列因素：相关公众对该标志的认知情况；该标志在指定商品或服务上实际使用的时间、使用方式及同行业使用情况；使用该标志的商品或服务的销售量、营业额及市场占有率；使用该标志的商品/服务的广告宣传情况及覆盖范围；使该标志取得显著特征的其他因素。
