最近我正在组织翻译一本美国的破产法著作，是2013年11月在美国出版的。在翻译的过程当中，有一些感悟，特别是关于破产重整这一部分有一些疑难问题跟各位分享一下。
第一个问题，破产法撤销权的例外问题，美国在这一点上跟我们的例外有一些出入，看看有没有参考价值。我们《企业破产法司法解释二》第15条规定，在破产受理前6个月内通过诉讼、仲裁、强制执行等程序实现债权的，如果管理人或经管债务人（DIP）主张撤销，法院不予支持。究竟该不该撤销，这可能是一个问题，比如“ST超日”破产，2014年6月21日披露的信息显示，其在破产申请之后法院受理案件之前，多份诉讼、执行案件继续进行，收到了多家法院的执行通知书，并分别向浙江宏伟建筑工程有限公司和上海箱克木业有限公司实施了两笔清偿。不管数量多还是少，这在性质上来说很可能产生极端后果，就是可能激励债权人通过恶意诉讼或者强制执行在破产申请提出之后破产受理前对债务人财产的竞相抢夺，因为对于上市公司而言，从当事人提出破产申请到最高法院和证监会批准，其中会有较长的时间间隔。
第二个问题，自动终结有没有例外。先要说明的是，在美国，不论是债权人还是债务人，提出申请都能马上产生自动终结的效力，而不是等法院审查立案受理之后，这样做的好处在于可以尽早阻断个别追偿行为。但这个时候为了维持正常的营业，或者换取银行及其他供应商债权人对重整的配合，要不要设置一定的例外就成为了问题，在美国也是有争议的。
其一，首日支付令问题。是否承认对关键供应商和关键雇员的先前债权的清偿，有所谓关键卖方支付令、必要清偿规则。在美国Kmart破产案件中，破产程序启动的当天，破产法官就作出了一项极度开放的“关键卖方清偿令”，却未通知任何未获提前清偿的债权人，未要求提供任何相关证据，未就对未获提前清偿的影响进行任何调查。该清偿令为债务人提供一种单边的裁量权，其可以对其认为“关键”的任何供货商的申请前债权进行全额清偿，以换取在未来两年以“惯常交易条件”继续供货的协议。Kmart利用这一非常手段，向2,330名债权人清偿了数额达30亿美元的先前债权。而未被贴上“关键”标签的另外2,000名供应商与余下的43,000名无担保债权人最终仅能获得10%的清偿。
其二，混合担保的问题。在申请后破产财产上设立担保放贷人在申请前无担保债权的做法，被称为“混合担保”（cross-collateralization）。债务人在走投无路的情况下往往只能同意这种做法；如果他们想要获得新贷款或者新的信用拓展，混合担保就是必须付出的代价。第十一巡回法院1992年审理的Shapiro v. Saybrook ManufacturingCo. (In re Saybrook Manufacturing Co.)案。在Saybrook案中，债务人在申请前对放贷人所欠债务已达3,400万美元，其中仅有1,000万设有担保，无担保的数额达到2,400万美元。该放贷人同意在第11章程序中再向债务人提供300万美元贷款，作为交换，债务人用仅有的价值200万美元的存货提供担保，直接效果是：放贷人的申请前无担保债权额下降200万美元，即从2,400万美元降至2,200万美元；而其担保债权额则相应会从1,000万美元增至1,200万美元。
其三，在就重整计划进行表决之前，美国有个信息披露陈述（或声明）制度，类似于我国重整实务中的重整说明书，但美国是必须备置的一份文件。我们知道，重整计划的表决和强制和解一样，某种意义上是强制的，少数服从多数。这时候为了确保每个人的选择符合其内心真实意志，必须要保障其对重整程序中债务人的各项信息有所了解。美国的办法是，在进行表决之前重整计划的起草方要向法院提交一个说明书，由法院先召集利害关系人（包括证券交易委员会这样的专业机构）过来进行讨论。只有在法院批准这个说明书并寄送给债权人后，才能进行表决。无论是正式重整，还是预先重整中的赞成票的征集和反对票的征集，如果违反披露规则的要求，都可以不算数。
第四个问题，重整计划法院批准中的标准问题。我国破产法对强制批准的几个条件进行了规定：一是绝对顺位标准（今后建议将绝对优先规则改用绝对顺位规则），法院批准的时候不能违背民商法上债权顺位；二是最低保障标准，也即如果要强制批准的话，重整计划中给债权人的清偿比例不能少于模拟清算获得该债权人的比例。美国的做法是，即便自愿同意的重整计划，也必须遵从两个标准：一是公平保护规则，也即同一性质的债权人必须受到同样的公平保护；二是最低保障标准，这是为了保护各表决小组中异议债权人的利益。一个重整计划无论是不是强批，即便表决全部通过，也不能违背这两个标准。另外，美国破产法规定，要想获得强制批准，必须至少有一个表决组赞同重整计划，否则就视为不符合强制批准的条件。另外，强批的时候除了遵从正常批准的两个标准外，还要再加上前述一个绝对顺位标准。我们的重整计划强制批准制度是借鉴美国而来，那么，我们是不是应当审视一下，是不是借鉴的时候走样了。
第五个问题，重整融资的激励问题。我国保险法将重整融资的债权作为公益债权对待，享有优先受偿权，除此之外，还可以为重整融资提供担保。在美国，这种激励的措施可能更多一些。也即除了破产费用（共益债权）的优先顺位外，还有所谓超级优先权问题。具体包括，其一，优先于其他所有的破产费用；其二，可以用没有设置担保的财产来提供担保；其三，在已经设置担保的财产上，可以设置头等优先权，或者第一优先权、黄金优先权，即优先于原有的担保物权的担保物权。但最后这个做法的前提是对原有的担保物权人有充分保护。比如，如果能够确保通过新的融资对担保标的物进行开发，并使得现存价值比如说五百万的抵押土地等价值增加到1000万元的时候，就可以在500万之上的部分设定头等优先权，即超越现有担保权的超级担保权。为了获得重整融资，有没有给重整债权更放心的制度保障和更多选项，应当是值得我们深思的问题。
第六个问题，重整计划提交期限要不要进行立法限制。由谁来制定重整计划是很重要的一个制度安排，他可以对某些主体构成激励。因为重整计划可以做很多巧妙的条款设计，甚至可能为设计一些陷阱提供机会。我们现在的规定就是“谁管理谁制定”。美国的做法是先给债务人120天的专属重整计划提交期间——这就能够构成对债务人自行提出破产重整申请的诱因，而且必须在案件受理之日起180天之内使得重整计划获得通过。如果债务人有意拖延，任何债权人都可以提交重整计划，以防止案件的不当拖延。这个做法是否值得我们借鉴，也是个问题。
（作者简介：韩长印 上海交通大学凯原法学院教授、博士生导师、民商法研究所所长。上海市法学会破产法研究会会长、中国人民大学破产法研究中心副主任、研究员。原文出处：本文为韩长印教授在第六届中国破产法论坛上的大会主题发言稿，收入王欣新、郑志斌主编：《破产法论坛》第九辑（论坛文字实录部分），法律出版社，2015年6月版。）
