《民法典》中与存货融资有关的其他具有担保功能的合同—

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《民法典》中与存货融资有关的其他具有担保功能的合同——让与担保

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2020-11-10

导读：本文讨论让与担保合同的效力和实现问题，重点分析存货融资领域应用让与担保的可行性。

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问题引入

《民法典》第三百八十八条规定：“设立担保物权,应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的,担保合同无效,但是法律另有规定的除外。”

根据上述规定，担保合同除了抵押、质押之外，还包括其他具有担保功能的合同。《民法典》中此类具有担保功能的合同包括所有权保留的买卖合同、融资租赁合同、保理合同，另外，其他具有担保功能的合同还包括《九民纪要》中规定的让与担保合同，这几类合同因为都涉及在动产或权利之上设定担保，因而均可在存货融资中得到应用。

接着上一篇对融资租赁合同的分析，本文讨论让与担保合同的效力和实现问题，重点分析存货融资领域应用让与担保的可行性。

让与担保概念介绍

（一）让与担保与抵押、质押、留置的区别与联系

我国法律规定的典型担保物权包括抵押、质押、留置，皆是在所有权之上设定的他物权，以物的交换价值担保债权实现。而让与担保却是将所有权让与给债权人，以更安全的方式保障债权实现。从法制史的角度，让与担保属于担保的最原始形态，之后发展出转移占有的质押，最后发展出不转移占有的抵押。

虽然让与担保一直游离于法定担保物权体系之外，但基于其便利性、成本低廉的优势，比如担保权人以所有人身份处分担保物能够简化很多繁杂的程序，因此在市场经济中具有广阔的适用空间，比如，特殊动产、房产、股权的让与担保的应用就非常普遍。

在质押和抵押这种不转移担保物所有权的担保中，债权人尚且享有就担保物价值的优先受偿权，那么，举轻以明重，在以所有权担保的时候，即便法律不认可所有权直接归属债权人，但退一步，也应该认可债权人对担保物变现价值的优先受偿权。

（二）让与担保的司法政策和相关规定

在2017年，最高人民法院印发《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》的通知（法发[2017]22号）第3条规定：“依法认定新类型担保的法律效力，拓宽中小微企业的融资担保方式。丰富和拓展中小微企业的融资担保方式，除符合合同法第五十二条规定的合同无效情形外，应当依法认定新类型担保合同有效；符合物权法有关担保物权的规定的，还应当依法认定其物权效力，以增强中小微企业融资能力，有效缓解中小微企业融资难、融资贵问题。”

与上述意见吻合，在司法实践中，法院多认为《物权法》等并未明文规定让与担保制度，但并不禁止当事人依据契约自由原则设定让与担保合同，由合同法规则对让与担保法律关系进行规制。让与担保合同可能以买卖合同、股权转让合同等多种形式出现，在处理符合让与担保特征的该类合同时，应当尊重当事人的真实意思表示，考察当事人签订该类合同的真实意思是为履行其他合同设定担保，还是为了通过支付对价获得案涉标的物的所有权。同时，为避免让与担保债权人利用缔约优势地位获取暴利，破坏民法上的公平、等价有偿原则，当担保的债权不能实现时，让与担保债权人不能当然地获得标的物的所有权，其权益的实现方式是对标的物价值的受偿。

《九民纪要》将上述审判规则纳入，并进一步明确规定当事人若已完成了担保物所有权变动的公示要件，则在债务人到期没有清偿债务时，债权人应参照担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价以优先偿还其债权。

《九民纪要》71.【让与担保】债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。

当事人根据上述合同约定，已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。债务人因到期没有清偿债务，请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务的，人民法院亦应依法予以支持。

《九民纪要》的规定较2020年8月10日新修订的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称“《民间借贷司法解释》”）第二十四条（该条与修订前的2015年8月的解释规定完全一致）增加规定了债权人的优先受偿权，根据《民间借贷司法解释》的规定，在当事人以订立买卖合同为民间借贷的担保的，在届期债权未实现时，法院还是会按照民间借贷而非买卖合同来审理案件，但是，在判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务的，出借人可以申请对买卖合同标的物进行拍卖，以偿还债务。可见，《民间借贷司法解释》并没有提及若担保物的所有权已经变动至债权人名下，债权人是否享有优先受偿权。

让与担保的分类

（一）流押型的让与担保和清算型的让与担保

根据担保权人是否须对担保物进行价值清算为标准，让与担保可以分为流押型让与担保和清算型让与担保。

前者是当事人约定在债务人到期不履行债务时，担保物所有权直接归债权人，结合《民法典》规定，流担保中，债权人也并不能直接取得所有权，而是取得担保物权，可以就担保物的价值优先受偿。那么，在流押型的让与担保中，也绝不可能产生债权人直接取得担保物所有权的结果，而仅能根据是否已经完成物权变动的公示方式，来认定债权人是否取得优先受偿权；如果没有进行物权变动公示，债权人只能就担保物在拍卖、变卖、折价后的价值受偿，而不是优先受偿。

清算型让与担保，是双方约定，届时由债权人对担保的财产经拍卖、变卖、折价的价款受偿，以实现债权。此种协议并不违反物权法定原则，应属有效协议。根据是否完成让与的公示要件，确定债权人是否享有优先受偿权。

最高人民法院审理的（2019）最高法民终133号案件中，西钢公司以其对翠宏山公司64%股权向债权人闽成公司设定让与担保，并将股权登记至闽成公司的股权代持人刘志平名下，以担保对闽成公司的债务，之后，西钢公司面临破产重整。西钢公司的破产管理人一方面主张双方之间的协议违反了法律禁止流押、流质的约定，应属无效；另一方面主张闽成公司无权就登记在其名下（由刘志平代持）的64%股权优先受偿，否则视为在破产程序中对个别债权人的清偿，应属无效。

最高法院认为：

第一，双方之间的协议约定并不属流押流质，即便按照物权法定原则，不产生物权效力，但也不会导致协议条款无效。

债务人与债权人在协议中约定如西钢公司不能还清债务，债权人有权对外出售翠宏山矿业公司股权，出售价格以评估价格为基础下浮不超过10%；出售股权比例变现的额度，不得超过未清偿借款本息。所以，双方之间是以这种清算方式来变现股权，以清偿债权，并不违反禁止流押流质的法律规定。

从理论而言，根据物权和债权区分原则，物权法定原则并不能否定上述合同的效力，即使股权让与担保不产生物权效力，也不导致股权让与担保合同无效。

第二，股权让与担保已办理了股权变更登记，结合股权质押规定，举轻以明重，在质押场合，债权人尚且享有优先受偿权，在所有权已公示变动的让与担保中，债权人更应取得优先受偿权。

在股权质押中，质权人可就已办理出质登记的股权优先受偿。举轻以明重，在已将作为担保财产的股权变更登记到担保权人名下的股权让与担保中，担保权人形式上已经是作为担保标的物的股份的持有者，其就作为担保的股权享有优先受偿的权利，更应受到保护，原则上具有对抗第三人的物权效力。这也正是股权让与担保的核心价值所在。该案中，已将用于担保的股权变更登记至闽成公司名下，在让与担保人进入破产程序时，认定让与担保权人就已设定让与担保的股权享有优先受偿权利，是让与担保法律制度的既有功能，是设立让与担保合同的目的。

（二）动产让与担保、不动产让与担保和股权让与担保

根据担保物本身的自然属性以及权利变动要求的不同，可以将让与担保分为动产让与担保、不动产让与担保和权利让与担保，权利让与担保在实践中多为股权的让与担保。

按照所有权变动的公示要求，不动产需进行公示登记，这类交易的争议往往是当事人之间的真实意思表示是否为不动产买卖。司法实践中，法院会根据双方之间的交易是否符合房产买卖的交易习惯和权利义务的惯常约定，来判定是否属于不动产买卖交易。比如在一些案例中，买受人在商品房备案登记后的数年，始终都未要求出卖人交付房屋、办理权属登记，且在过户之后，买受人接受出卖人的大额转账，这些行为明显不符合商品房买卖关系的交易惯例和理性买受人及时行使权利、保护自身利益的惯常做法，法院最终认定构成不动产让与担保关系。

股权的让与担保在实践中非常普遍，只要存在主债权债务关系，且股权已经实际在工商部门变更登记，法院基本上都认可此类交易为让与担保关系。需要说明的是，担保权人往往已经登记为股东，但因并不以取得股权为目的，所以，即便登记为股东，也往往不会实际行使股东对公司的管理权。

对于动产让与担保，特殊动产如汽车、船舶、航空器的让与担保，可以进行转让登记，但如果没有登记，仅作交付，也能产生让与担保的效果，债权人也能就担保物的价值优先受偿，但不登记不能对抗善意第三人。

司法实践中，常出现针对汽车的以物抵债交易，即便车辆已由债权人实际占有，法院一般也会认为在债务履行期届满之前的此种条款，因违反禁止流质规定而无效，所担保车辆的所有权并不能归债权人享有。对于大宗存货商品，因不便于移动，转移占有往往难以实现或者成本较大，一定程度上限制了存货类动产用以融资的功能。在大宗商品质押领域，输出监管模式应运而生，以解决此类动产融资的交付和监管问题，让与担保其实也可以借鉴采纳此种交付方式。

存货融资中让与担保

的应用

（一）采用输出监管模式实现货权转移

在存货质押融资业务中，关于存货的交付和监管，多采取输出监管模式，即质物仍存放于出质人享有所有权或使用权的厂区、仓库、场地内，由质权人租用该场地并委托监管人到租用场地对质物进行监管。可见，输出监管模式中的质物交付不存在形式上的地点转移，而质权设立所要求的动产交付，应以质权人能够实际支配和控制质物为标准。在输出监管模式中，如果质权人可以通过监管人建立起对质物的实际管领控制，则可以认定为有效交付，质权有效设立。

动产让与担保与动产质押一样，归根结底，都是以担保主债权的实现为目的，债权人并没有要取得担保物所有权的目的，其对担保物所有权的持有也仅是暂时防御性的措施。所以，在以存货进行的动产让与担保中，未尝不可以采用与存货质押相同的交付方式来实现所有权的转让。

司法实践中，存货质押以输出监管模式实现交付的，也存在交付不被认可的案例，比如最高法院在其作出的“大连银行股份有限公司与库伦旗佐源糖业有限公司金融借款合同纠纷一案二审民事判决书”【（2019）最高法民终330号】中认为，案涉质物存放于出质人锦州佐源公司的仓库，大连银行通过三方签订《动产监管协议》的形式，指定中铁物流大连分公司租用锦州佐源公司的仓库进行监管，仓库租金只象征性的约定1元。大连银行虽主张通过该方式，特别是交付了相关的协议、清单、报告书、台账等材料即实现了指示交付，但结合出质人锦州佐源公司未转移质物、不让监管人入库乃至驱逐监管人等情形，案涉质物仍由锦州佐源公司实际控制和支配，并未实现大连银行直接或间接的有效控制。由于案涉质物交付形式不符合法律规定的质权设立形式，案涉质权未能依法设立。

在存货的让与担保中，也面临同样的问题，需要特别重视债权人所委托的监管人对存货的管领和控制，只有如此，才能够保证转移占有，质权或者让与担保权利才能有效设立。

（二）采用指示交付方式实现货权转移

上述的输出监管模式中，监管人是受债权人的委托监管存货，可由监管人向债权人开具仓单或者仓储证明，以证明债权人为真正的货权人。但实践中，有的物流监管方还是继续代担保人看管货物，不向债权人开具仓单，存货仅是名义上转移了所有权人，此种情形，一般法院会认定担保人与债权人之间名为买卖，实为借贷，当事人之间构成让与担保关系。

比如在辽宁高院作出的“吉林帝达淀粉生化有限公司、北大荒物流股份有限公司借款合同纠纷二审民事判决书”【（2019）辽民终1140号】中，借款人帝达公司为了担保5000万元本金及利息的债务，将储存在第三人恒昌公司岭西10号库内的25,000吨玉米的所有权过户给北大荒公司，北大荒公司和帝达公司、恒昌公司共同签署了过户证明。当帝达公司未能依约偿还全部借款本息时，北大荒公司书面通知恒昌公司将保管的玉米部分出库，以变价受偿。

法院认定：北大荒公司与恒昌公司之间不存在仓储合同关系，恒昌公司从未给北大荒公司开具仓单，双方亦未对仓储费进行过任何约定，不符合仓储合同的特征。故北大荒公司与帝达公司之间签订的《粮油购销合同》名为买卖，实为借贷。帝达公司将仓储于恒昌公司处的25,000.00吨玉米的所有权转移给北大荒公司，作为帝达公司借款50,000,000.00元及利息的担保物，由恒昌公司负责保管。当帝达公司不能依约偿还全部借款本息时，北大荒公司将以25,00.000吨玉米中的部分玉米的折价款或者变价款来清偿帝达公司不能偿还的借款本息，剩余的玉米返还给帝达公司。北大荒公司、帝达公司及恒昌公司的行为为让与担保。恒昌公司因保管不善，致使全部玉米灭失，法院认定其应与帝达公司就北大荒公司的未受偿债权承担连带责任。

上述案件中，货物仓储方并没有为担保权人开具仓单，双方之间也没有签订仓储合同，所以，实际上货权并没有实际变动。从案件裁判结论可以发现，法院对于让与担保的公示要求并不严格，所以，指示交付或可成为存货让与担保的一种便捷操作方式，当然前提是存货由第三方仓储，若还是继续存放在担保人的仓库，则应采取前面所述的输出监管模式实现交付。

总结

《民法典》第四百六十七条第一款规定了当事人创设无名合同的自由，让与担保合同即为当事人基于意思自治原则创设的一种非典型担保合同，此类合同有其发挥作用的巨大空间，民法典没有将其明确纳入，司法实践中让与担保的很多规则还有待厘清，比如让与担保的公示登记需要记载哪些内容？动产的让与担保是否也要登记，如何登记？在担保人或者担保权人破产清算时，担保物的权属如何，担保权人或者担保人能否享有取回权？在担保人破产清算中，担保权人享有的是取回权还是别除权等。

虽然让与担保规则尚存在这些模糊之处，但是，根据最高法院《九民纪要》的规定以及司法实践的裁判规则，目前关于让与担保及其在存货融资领域中的应用可以总结如下：

1、让与担保协议不违反物权法定原则，即便债权人不能直接取得标的物所有权，也至少产生债权效力，债权人可就担保物的价值受偿。

2、若已经完成了权利变动的公示要件，债权人就可享有担保物权，就担保物的价值优先受偿，就担保物的价值，当事人可以通过协议估价，并以此金额抵扣债务金额。

3、存货融资除了采用质押方式外，也可以设定让与担保，可以通过由债权人委托监管、监管人实际管领控制存货的方式来交付，也可以通过指示交付的方式实现占有转移，进而由债权人取得优先受偿权。

来源：企能无法

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