前言
随着经济全球化的不断深入，越来越多的自然人开始寻求境外投资机会，以实现资产多元化和风险分散。中国作为全球经济的重要组成部分，其自然人境外投资活动尤为引人注目。但由于中国并未实施自由外汇政策，自然人境外投资的外汇管理和投资仍受到一定限制，本文旨在厘清目前主要的境内自然人进行境外投资的途径及相应的风险提示。
一、境内自然人境外投资的路径
对于企业的境外投资需要履行的相关程序、主管部门现行法律法规已经有了较为明确的规定，但对于个人境外投资却一直处于模糊不清，缺少具体细则的阶段，尤其是2018年3月1日开始施行的《企业投资管理办法》明确了境内自然人直接对境外开展投资不适用企业的境外投资相关规定，因此境内自然人投资需要遵循有别于企业境外投资的特殊路径。
《个人外汇管理办法实施细则》对境内自然人能够办理的境外直接投资方式进行了限制，仅限于境内自然人通过境外特殊目的公司融资及返程投资和境内个人参与境外上市公司股权激励计划。除了上述境外返程投资和参与境外上市公司股权激励计划外，国家外管局并没有针对境内自然人进行境外非返程投资的更多规定。因此，在实践中，由于缺乏具体的管理办法，境内个人进行境外非返程投资时可能无法办理外汇登记。若相关投资导致资金进出境违反外汇相关规定，则可能面临处罚风险。
以下具体论述境内自然人境外投资的路径：
01
设立特殊目的公司（Special Purpose Vehicle，简称“SPV”）
根据《国家外汇管理局关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（汇发[2014]37号）（以下简称“《37号文》”），特殊目的公司是指境内居民（含境内机构和境内居民个人）以投融资为目的，以其合法持有的境内企业资产或权益，或者以其合法持有的境外资产或权益，在境外直接设立或间接控制的境外企业。其中，“控制”的形式可以是收购、信托、代持、投票权、回购、可转换债券等方式取得特殊目的公司的经营权、收益权或者决策权。
《37号文》放开了境内自然人直接进行境外投融资的限制，解决境内居民在境外持股的合规性，同时对于通过这种形式完成境外资金回调至境内，适用返程投资赋予了合规性和渠道。
02
境内自然人参与境外上市公司股权激励
通常境内自然人需要通过合格境内机构投资者（Qualified Domestic Institutional Investor，以下简称“QDII”）间接投资境外证券及衍生品，但对于境内自然人参与到境外上市公司的股权激励，如员工持股计划、期权激励计划等，《个人外汇管理办法实施细则》进行了特殊规定，可按照相关规定直接持有。同时出售前述员工持股计划、认股期权计划等项下股票以及分红所得外汇收入，可进行汇回。
03
外汇资本项目的购汇禁止性要求
根据2021年3月25日施行的《国家外汇管理局关于进一步推进个人经常项目外汇业务便利化的通知》附件中《个人购汇申请书》的规定，个人购汇不得用于境外买房、证券投资、购买人寿保险和投资性返还分红类保险等尚未开放的资本项目。因此，如涉及上述资本项目，无法以境内人民币购汇的形式进行投资，只能以境外合理资产进行投资。
上述资本项目的投资仅适用于境外投资并将受益留存于境外，如未来涉及境外投资收益的转回和结汇需求，因外汇监管对资本项目的限制开放，无法通过合法合规的方式实现，存在合规性风险。
二、操作流程
01
特殊目的公司路径
1、投资设立特殊目的公司
自然人无需按照企业境外投资的要求向发改部门、商务部门申请核准或备案，仅需满足外汇管理部门的登记要求。其中境内居民以境内合法资产或权益出资的，应向注册地外汇局或者境内企业资产或权益所在地外汇局申请办理登记；境内居民以境外合法资产或权益出资的，应向注册地外汇局或者户籍所在地外汇局申请办理登记。境内居民个人应提交以下真实性证明材料办理境外投资外汇登记手续：
（1）书面申请与《境内居民个人境外投资外汇登记表》。
（2）个人身份证明文件。
（3）特殊目的公司登记注册文件及股东或实际控制人证明文件（如股东名册、认缴人名册等）。
（4）境内外企业权力机构同意境外投融资的决议书（企业尚未设立的，提供权益所有人同意境外投融资的书面说明）。
（5）境内居民个人直接或间接持有的拟境外投融资境内企业资产或权益，或者合法持有境外资产或权益的证明文件。
在前述材料不能充分说明交易的真实性或申请材料之间的一致性时，要求提供的补充材料。
2、特殊目的公司境外融资资金调回
特殊目的公司完成境外融资后，融资资金如调回境内使用的，应遵守中国外商投资和外债管理等相关规定。返程投资设立的外商投资企业应按照现行外商直接投资外汇管理规定办理相关外汇登记手续，并应如实披露股东的实际控制人等有关信息。
3、特殊目的公司利润、红利或外汇收入调回
境内居民从特殊目的公司获得的利润、红利调回境内的，应按照经常项目外汇管理规定办理；资本变动外汇收入调回境内的，应按照资本项目外汇管理规定办理。
02
境内自然人参与境外上市公司股权激励路径
1、投资款的购汇及汇出
根据《国家外汇管理局关于规定境内个人参与境外上市公司股权激励计划有关外汇管理问题的通知》（以下简称“《7号文》”），参与同一项境外上市公司股权激励计划的个人，应通过所属境内公司集中委托一家境内代理机构（以下简称“境内代理机构”）统一办理外汇登记、账户开立及资金划转与汇兑等有关事项，并应由一家境外机构统一负责办理个人行权、购买与出售对应股票或权益以及相应资金划转等事项。
境内代理机构应持下列材料，到国家外汇管理局所在地分局或外汇管理部统一办理个人参与股权激励计划的外汇登记：
（一）书面申请，并附（《境内个人参与境外上市公司股权激励计划外汇登记表》；
（二）境外上市公司相关公告等能够证明股权激励计划真实性的证明材料（涉及国有企业等需经主管部门批准的，另需出具有关主管部门的认可文件）；
（三）境内公司授权境内代理机构统一办理个人参与股权激励计划的授权书或协议；
（四）境内公司出具的个人与其雇佣或劳务关系属实的承诺函（附个人名单、身份证件号码、所涉股权激励类型等）；
（五）前述材料内容不一致或不能说明交易真实性时，要求提供的补充材料。
所在地外汇局审核上述材料无误后，为境内代理机构出具相应的股权激励计划外汇登记证明。
2、投资所得收入汇回
个人参与股权激励计划所得外汇收入调回后，境内代理机构应凭相关书面申请、股权激励计划外汇登记证明、境外交易凭证等材料，由银行将资金从境内代理机构境内专用外汇账户分别划入对应的个人外汇储蓄账户，并按照个人外汇储蓄账户的有关规定管理和使用。
调回资金中与原本金购汇部分对应的资金及所有收益，也可由境内代理机构凭上述材料在银行统一为个人办理结汇，并将结汇所得资金分别划入对应的个人境内人民币账户。
三、风险注意事项
鉴于自然人境外投资主要受到外汇部门的管理，因此应当关注是否存在非法买卖外汇或非法经营的情形，常见的有私自买卖外汇和变相买卖外汇。
私自买卖外汇是指未经外汇管理机关批准，私自在经营结汇、售汇业务的金融机构和其他经批准的非金融机构以及中国外汇交易中心及其分中心等规定的场所以外买卖外汇。通过地下钱庄用人民币购买外币或者用外币购买人民币即属于“私自买卖外汇”。
变相买卖外汇则是指不直接进行外汇和人民币的买卖，而以其他形式，如借外汇以人民币偿还、借人民币以外汇偿还、以外汇和人民币互换等方式进行本外币之间的买卖，俗称外汇对敲。
私自买卖外汇和变相买卖外汇在中国涉及的刑法主要是指非法经营罪。根据《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》以及《中华人民共和国外汇管理条例》的规定，私自买卖外汇、变相买卖外汇、倒买倒卖外汇或者非法介绍买卖外汇数额较大的行为，如果情节严重，将依照刑法第二百二十五条的规定定罪处罚。
具体来说，非法买卖外汇行为，包括倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等，如果扰乱金融市场秩序且情节严重，将按照非法经营罪定罪处罚。根据《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》，非法经营数额在五百万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的，应当认定为非法经营行为“情节严重”。此外，非法经营数额在二百五十万元以上，或者违法所得数额在五万元以上，且具有特定情形的，也可以认定为非法经营行为“情节严重”。
根据刑法第二百二十五条的规定，违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。因此，私自买卖外汇不仅面临行政处罚，情节严重时还会受到刑事追究，可能包括有期徒刑、拘役以及罚金等刑事责任。
四、建议
尽管我国在外汇管制方面较为严格，但现行法律并未堵死境内自然人境外投资的途径，只要遵守相关规定及时办理登记，无论是外汇资金转出还是转入，都能够形成较为顺畅的路径。此外，如仅涉及到自然人通过境外资产（外汇）进行投资，并不涉及调回境内的情况，因不涉及资金的跨境流动，不存在任何限制。
因此，境内自然人可结合自身情况，在遵守我国外汇管制前提下，合理安排资金依法依规出境，办理好相关的登记手续，切不可心存侥幸