专利文献的背景技术可以用于评价新创性吗？

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来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）

作者：于春博 北京宣言律师事务所

在专利新颖性和创造性评价中，专利文献是最常见的证据类型。说明书通常包括技术领域、背景技术、发明内容、附图说明和具体实施方式等部分。其中，背景技术部分是否可作为评价依据，需结合其公开时间与性质具体分析。

一、本专利的背景技术

根据《专利审查指南》，背景技术用于辅助理解、检索和审查，可引证其他文献。尽管由申请人撰写并自认其为“现有技术”，但该部分内容并不必然构成申请日前已为公众所知的技术。

在“适于浸三防处理开关电源用的接线装置”无效案中，请求人主张本专利背景技术已公开权利要求1前序内容，构成自认；国家知识产权局及法院均未支持该主张。最高人民法院指出：说明书背景技术未引证现有技术文件的，不能直接认定为现有技术。

因此，本专利背景技术能否作为证据，关键在于能否证明其在申请日前已公开。若明确引证了申请日前公开的文献，则可能被认可为现有技术。

二、申请日以前公开专利文献的背景技术

对于申请日前已公开的专利文献，其背景技术最晚于公开日即已向公众公开，具备现有技术属性，通常可用于新颖性或创造性评价。

需注意：新颖性评价须遵循单独对比原则，不得将同一文献的背景技术与其他实施例组合使用；但该背景技术可作为技术启示，与该文献其他部分结合评价创造性。

例如，“内循环风加热装置”无效案中，国家知识产权局以证据3说明书的发明内容为最接近现有技术，以其背景技术部分为技术启示，结合公知常识，认定权利要求1不具备创造性 [2][3] 。一、二审法院均予以维持。

三、申请日至公开日之间公开专利文献的背景技术

该类文献虽非现有技术，但可能构成抵触申请。其背景技术最晚于公开日已公开，理论上满足抵触申请的时间要件，存在用于评价新颖性的可能性。

争议焦点在于立法目的与制度逻辑：若仅因背景技术记载某方案即视为抵触申请，可能违背“避免重复授权”的初衷；但依“以公开换保护”原则及“捐献原则”，该方案已进入公知领域，再授予后申请专利可能显失公平。

四、总结

专利授权与确权中，背景技术能否作为证据，应依其公开时间节点分类判断：本专利背景技术需个案证明其公开时间；申请日前公开文献的背景技术通常可用；申请日至公开日间公开文献的背景技术则可能构成抵触申请，但适用需审慎平衡制度价值与公平性。本文据此分类梳理，旨在为证据检索提供实务参考。

参考文献：

最高人民法院，（2023）最高法知行终429号行政判决书。

[2] 国家知识产权局，第55776号无效宣告请求审查决定。

[3] 最高人民法院，（2023）最高法知民终605号行政判决书。

（原标题：专利文献的背景技术可以用于评价新创性吗？）