中国制定首部电子商务法

本文英文版首先刊载于2018年10月号的英国Digital Business Lawyer杂志，请点击“阅读原文”查看英文版。

期待已久的中国首部电子商务法于2018年8月31日颁布，并将于2019年1月1日起施行。《电子商务法》显著增加了平台经营者的义务和责任，并规定了一系列的措施以保护消费者和知识产权。

背景

中国目前拥有世界上最大的电子商务市场，处理的在线交易超过法国、德国、日本、英国和美国的总和  。2017年中国年度在线购物商品总量达6.1万亿元人民币（8900亿美元），而且预计将以每年20%左右的速度递增。2017年，头部电子商务平台占据了75%的市场份额  。

尽管中国在电子商务方面占据支配地位，却没有一部专门规范电子商务的全国性法律，规范在线交易活动的相关规定分散在各部门法律中，如消费者保护法、产品质量法、侵权法和竞争法，以及较低级别的法规。

《电子商务法》的起草工作始于2013年，花费近5年时间最终确定，直至2018年8月31日颁布前几天立法草案仍在修改。该立法进程涉及12个部委和地方立法机构、学术界、行业协会和主要电子商务公司，在提交全国人大常委会表决前修订草案历经四读（通常应为三读）。这一漫长的过程及说明了立法机构在规范电子商务行业时所采取的谨慎态度，也反映了过程背后利益集团的激烈游说。

要点

I. 电子商务法的适用范围

《电子商务法》适用于“通过互联网等信息网络销售商品或者提供服务的经营活动  ”，但不适用于提供金融类产品或服务、新闻信息、音视频节目、出版以及文化产品  。因此，新法涵盖了传统的在线产品销售以及在线服务提供商，例如在线旅游中介、共享汽车和共享单车供应商、在线订餐服务提供商和其他线上到线下（O2O）服务提供商。 通过非传统在线平台，比如社交网络和视频直播平台，进行的在线销售也可能落入该法管辖。

从事电子商务活动的人（“电子商务经营者”）包括自然人、法人和非法人机构。电子商务经营者根据其角色进一步分为三类：

    （1）“电子商务平台经营者”（“平台经营者”），提供在线市场、或者交易撮合或信息发布平台；

    （2）在平台经营者经营的电子商务平台上销售货物或服务的经营者（“平台内经营者”）；以及

    （3）通过自己的网站或第三方网络服务在网上销售商品或服务的其他电子商务经营者。

II. 登记、许可及税项

除少数例外情况，电子商务经营者一般有义务在商业登记机构——国家市场监管管理总局——登记  。这通常意味着，电子商务经营者需要成立公司或作为一个家庭或个人交易者进行登记，取得营业执照，并在法律对其经营活动有要求的情况下一并取得特殊的行政许可。有关注册信息和持有的许可信息必须向消费者公示。

注册不仅将电子商务经营者的商业活动纳入政府监管，还将其作为登记实体纳入税收管辖，为税务部门的执法铺平道路。当然，新法还要求电子商务经营者缴纳税款  和向消费者开具税务发票。

平台经营者有责任收集、核实和记录平台内经营者的信息，并向国家市场监管总局和税务机关提交此类信息。

此外，如果平台经营者发现平台内经营者没有有效许可或销售非法产品，平台经营者应当采取措施。

新法基本上确认了国家市场监管总局在此前监管过程中采取的方式，即在登记、许可和纳税方面将电子商务活动和电子商务经营者与其他商业活动和商业实体同等对待。

III. 消费者保护和产品责任

新法通过一系列新举措增强了消费者权益保护力度。例如，新法要求电子商务经营者保护消费者的权利，消费者应当被提供关于产品和服务的准确详细资料供其选择。尤其是，该法特别禁止电子商务经营者为了增加销售而虚构订单或提供虚假评论或评分  ，并要求电子商务经营者应当允许消费者选择浏览未经用户属性过滤的搜索结果。平台经营者必须建立可信赖的消费者评论和评分系统，并不得删除消费者的评论和评分。新法还涉及电子商务中的一般性问题，如捆绑销售、运输中货物的风险和责任以及消费者押金退款等。

该法还专章规定了电子商务经营者和消费者之间合同订立以及纠纷解决。值得注意的是，不得以格式条款等方式约定消费者支付价款后合同不成立。电子商务经营者必须建立投诉处理制度；在平台内经营者与消费者发生纠纷时，平台经营者必须协助消费者保护其利益。

关于产品责任，平台经营者不仅对其直接销售的商品和服务负有责任，

    （1）如果平台经营者知道或应当知道产品或服务的销售不符合法律规定，并未能采取适当措施阻止该销售，则平台经营者对平台内经营者销售的商品和服务负有连带责任；或

    （2）如果平台经营者对平台内经营者的资质和许可未尽到审核义务，或者对消费者未尽到安全保障义务，则平台经营者对影响消费者生命和健康的产品或服务造成的损害，依法承担相应的责任。

新法回避界定“相应的责任”的范围，并有意为司法机构逐案确定赔偿责任留出空间。事实上，第三稿中的“连带赔偿责任”被修改为第四稿中的“补充责任”，而后在正式法律中被修改为“相应的责任”，正表明立法过程中相关利益团体之间在幕后的激烈争论。

尽管如此，如果消费者要求平台经营者赔偿其因平台内经营者而产生的损失，平台经营者可以向平台内经营者追偿。

IV. 第三方电子商务经营者的保护

新法试图通过制定平台服务协议和交易规则的原则，解决平台经营者和平台内经营者之间不平衡的交易地位。

该法规定，平台服务协议和交易规则必须以公开、公平、公正的方式起草，必须便于平台内经营者获取。作为程序要求，平台经营者未经征求公众意见并给予七日公示不得擅自改变平台服务协议和交易规则，且平台内经营者不同意变更的，有权在原先协议条款下选择退出平台。

该法还禁止平台经营者施加不合理的限制或条款及条件，或对平台内经营者收取不合理的费用。该法没有明确解释如何认定“不合理”，这可能需要由司法部门在司法实践中决定。

V. 保护知识产权

新法旨在解决中国电子商务平台上的知识产权侵权问题，长期以来，电子商务平台一直被批评在保护知识产权方面存在差距。新法保留了在中国侵权法和司法实践中确立的“安全港”原则和“红旗”原则并将之延伸到平台经营者。

在“安全港”原则和“红旗”原则下，平台经营者将对平台内经营者侵犯知识产权的行为承担连带责任，如果

    （1）平台经营者知道或应该知道存在侵权，即红旗原则；并且

    （2）未针对侵权行为采取必要措施（包括删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务），如果电子商务平台经营者并不应该知道存在侵权行为或对侵犯行为采取必要措施的，则不需要承担赔偿责任，即安全港原则  。

新法规定以下针对平台经营者知识产权侵权的通知程序：

    （1）知识产权权利人应当首先通知平台经营者侵权行为，并同时提供初步证据；

    （2）平台经营者应采取必要措施（如屏蔽侵权内容或断开侵权内容的链接），并将权利人通知转送平台内经营者；

    （3）平台内经营者可以提交不存在侵权行为的声明，并附以初步证据；

    （4）平台经营者应将平台内经营者的声明转送知识产权权利人，并告知知识产权权利人向有关主管部门投诉或者向人民法院起诉的权利；以及

    （5）在平台内经营者声明转送知识产权权利人后十五日内，未收到权利人已经投诉或者起诉通知的，平台经营者应当终止所采取的措施。

为了防止滥用通知程序，新法规定通知一方将对提出错误通知或恶意通知承担责任。

VI. 网络安全和数据保护

新法明确了电子商务经营者和平台经营者遵守相关网络安全和数据保护法律法规的一般义务  ；明确要求电子商务经营者应当提供用户检查、更正或删除用户信息或删除个人账号  的途径。平台经营者应当记录、保存平台上发布的商品和服务信息、交易信息，并确保信息的完整性、保密性、可用性。商品和服务信息、交易信息保存时间为交易完成之日起不少于三年，该时间与民事诉讼时效期间相一致。

值得注意的是，新法第25条要求电子商务经营者应根据要求向主管部门提供商业数据，其中可能包括个人信息和商业秘密。尽管同一条款规定，索要数据的请求必须根据法律和行政法规提出，并且主管部门必须保护信息的安全和保密，但是由于语义模糊加之电子商务经营者业务范围广泛，将可能导致主管部门具有从越来越多在网上销售商品和服务的公司索要数据的权力。由此可能引起个人信息和商业秘密泄露的风险的增加。

我们进一步注意到，中国的网络安全法并没有对网络运营商施加与主管部门合作的一般义务，除非涉及国家安全或刑事调查或履行主管部门网络安全检查职责  。根据新法，向主管部门提供个人信息是否需要用户的同意，或者是否属于非强制性的《个人信息安全规范》中关于同意的例外情况  ，需要进一步澄清。电子商务经营者应确保在其数据保护政策中处理这一问题，并获得相关同意。

VII. 反垄断

《电子商务法》第22条禁止电子商务经营者滥用市场支配地位，支配地位通过技术优势、用户数量、对相关行业的控制以及其他经营者对其在交易上的依赖而获得；违反规定将根据反垄断法受到处罚。新法还明确禁止特定垄断行为，例如将产品或服务捆绑作为提供给消费者的默认选项  或对平台内经营者强加不公平交易条件  。

VIII. 跨境电商

《电子商务法》明确政府鼓励开展跨境电子商务活动，并承诺建立健全行政程序，包括海关、税务、检疫和支付程序，促进国际合作。新法强调，跨境电子商务活动必须遵守进出口法律法规，但对于2016年发布的跨境电子商务活动新监管制度（“新政”）是否或何时生效并无任何提示（新监管制度目前尚未实施）。新政在颁布后引入了过渡期政策，并在此后数次被推迟实施。

在2018年11月21日的国务院常务会议上，国务院决定从2019年1月1日延续实施跨境电商零售进口现行监管政策，对跨境电商零售进口商品不执行首次进口许可批件、注册或备案要求，而按个人自用进境物品监管。此外，将该政策的适用范围从此前的15个城市扩大到22个新设跨境电商综合试验区的城市以及非试点城市，同时扩大了享受税收优惠政策的商品范围和居民个人的交易额度。商务部随后表示将尽快协同相关部门实施国务院的政策，并将颁布过渡期后的监管方案。

由此可见，在新法出台后政府将继续根据每一阶段的情况制定和调整相应的跨境电商监管政策。根据最新的情况，政府对于跨境电商仍然持鼓励和支持的态度。

IX. 处罚

《电子商务法》规定一系列处罚措施，包括责令更改、没收违法所得、将违法行为记入信用档案并予以公示、处以1万元以上200万元以下罚款。值得注意的是，最高罚款200万元只适用于未尽下列义务的平台经营者

    （1）采取行动打击侵害消费者权益行为，保护消费者安全，或

    （2）不得向平台内经营者强加不合理限制、交易条件或费用，或

    （3）采取措施打击知识产权侵权行为。

我们的观察

I. 电子商务平台经营者责任加大

正如上文所讨论的，新法将其很大篇幅用于确保平台经营者承担相应责任，包括淘宝和京东这类在中国占有电子商务交易主要份额的电子商务巨头。

新法对平台经营者施加全面而广泛的义务。特别是平台经营者必须：

    （1）记录并核实平台内经营者的执照和许可，并向行政机构报告相关信息；

    （2）对平台内经营者提供的产品和服务承担责任；

    （3）维护可信赖的消费者评论和评分制度以及正常运转的投诉和纠纷解决制度；

    （4）确保平台内经营者的公平待遇；

    （5）在知道知识产权侵权行为或收到知识产权侵权行为通知时采取行动保护知识产权；

    （6）不得滥用任何市场支配地位；以及

    （7）依法履行网络安全和信息保护义务。

新法强调平台经营者在管理平台方面的广泛责任，并通过限制平台经营者利用市场支配地位和强大的议价能力，强化消费者保护和平台内经营者在平台上交易的权利。

II. 电子商务平台经营者范围有待明确

鉴于平台经营者的责任增加，一个实体是否属于平台经营者的范围对于许多互联网公司来说成为一个关键问题。

目前的定义无疑包括传统电子商务平台。然而，现在越来越多的电子商务经营者通过非传统平台，比如社交网络甚至视频流媒体网站进行销售，至于这些平台是否会被视为平台经营者并需要承担相关义务还有待观察。

III. 知识产权保护

新法详细规定针对电子商务平台内知识产权侵犯的通知程序，要求所有平台经营者都应予以遵守，并对违反规定者施加法律责任。“安全港”原则和“红旗”原则不仅符合中国的司法立场，而且符合知识产权执法的国际惯例。这无疑将促进外国公司针对中国电子商务平台侵权行为的知识产权保护。

结论

新颁布的《电子商务法》是期待已久的中国立法机构规范全球最大电子商务市场的第一步。新法强化消费者保护以及对较小电子商务经营者的公平待遇，并努力使平台经营者担负作为平台管理者和据有市场支配地位经营者的责任。知识产权执法的细化规定将提升中国电子商务平台知识产权保护。我们期待新法在塑造中国电子商务产业、保证其未来健康发展方面发挥至关重要的作用。

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