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德国出台外商直接投资新规

史密夫斐尔律师事务所

2020-06-03

德国正在持续收紧外商直接投资制度：《德国对外贸易和支付条例》（AWV）的当前修正案就多个分组提出了新的申报义务。作为新冠疫情的直接后果，AWV修正案显然将重点放在了卫生领域。这一修正案的目的是维持德意志联邦共和国卫生保健体系的持久有效运转。德国政府强调称，由于《欧盟审查条例》出台等原因，在该修正案推出后还会在2020年期间再发布一项额外的AWV修正案，预期将会扩大关键基础设施的范围。

AWV修正案是继《对外贸易法》修订草案颁布之后（颁布日期为2020年4月8日，当前正在接受议会审议，我们会在下文中概括阐述），德国外商直接投资制度持续变化和收紧的第二步。

德国联邦政府已于2020年5月20日批准通过了AWV修正案。

投资者必须意识到，德国外商直接投资制度的重要性将会持续突显。近期颁布的修正案扩大了申报义务，扩展了暂停义务，降低了干预门槛。涉及德国的每一笔交易必须通过彻底的分析，才能理解潜在的申报义务并及时采取必要的措施，以避免任何延误。

AWV修正案带来的最大变化

目前的AWV修正案在分类目录中引入了新的分组，触发了向联邦经济部进行申报的义务。对活跃于以下领域的德国公司开展的收购交易，尤其需要注意：

个人防护设备制造商（个人防护设备定义参见第 (EC) 2016/425号条例第1版第3条），包括设计和制造供个人佩戴或持有的设备及相关部件，以保护其免于遭受健康或安全风险；
开发、制造、销售医药产品和疫苗（包括原料和医用化合物）或持有相应销售授权的公司；
开发、制造或分销医疗器械或相关中间产品（如外科口罩和呼吸设备）的公司；
开发、制造或分销用于诊断、预防、监测、预测、预后、治疗或缓解危及生命和具有高度接触传染性疾病的体外诊断试剂或供应相关初级产品的公司；
能够有效确保联邦安全机构与组织数字广播局(BDBOS)的通讯基础设施不受干扰正常运营的不可或缺的公司。

AWV修正案还包含了多项（至少在德国政府看来）具有澄清性质的规定：

AWV现包含一项具体规定，明确资产交易（即收购境内公司极为重要的运营资源或组成部分而非公司本身）属于德国外商直接投资制度的管辖范围；
此外，AWV首次就“危及公共秩序和安全”的标准作出澄清。即使未作完全列举，AWV修正案明确指出收购方本身的情况对于收购交易的潜在风险评估可能尤为相关。AWV列举了以下示例：

收购方为外国政府、其他政府机构或第三国军方所控制（控制可以通过所有权结构或财务资源予以实施）；
收购方参与了对德意志联邦共和国或欧盟任何其他成员国的公共秩序或公共安全造成不利影响的活动；
存在重大风险，即收购方或代其行事的个人参与了具体犯罪行为（如资助恐怖主义、洗钱、欺诈、贿赂或腐败），或实施了《战争武器管制法》定义范围内的犯罪行为或行政违规。

AWV现有修正案未包含（基于新冠疫情之前的非官方草案）预期会作出的各种变化，其中包括关键基础设施项下新增的分组（如人工智能）或就表决权收购作出的修订和澄清等。

如上所述，德国外商直接投资制度的现有修正案仅可视作一系列修正案中的一环，预计在今年晚些时候就会发布新的外商直接投资制度。

AWG修正案带来的最大变化

在AWV修正案发布前，德国联邦内阁已经批准通过了一份《对外贸易和支付法》(AWG)，其中包含两项根本性的创新：跨行业暂停义务和降低干预门槛。预计将采取的进一步措施，如延长申报义务，将在第二步进行。

AWG修订草案已经于2020年4月8日公布，目前正在接受议会审议（因此，尚未成为具有约束力的法律）。

AWG修订草案的主要目标如下：

修订草案降低了联邦经济部官方命令的干预门槛。此前，只有在投资对德国联邦共和国公共安全或公共秩序构成实际威胁的情况下才会受到限制，而现在只要外国投资有可能损害公共安全或公共秩序即达到限制条件。值得注意的是，AWG修订草案中关于降低干预门槛的规定尚未在AWV现有修正案中予以贯彻。
AWG修订草案针对达到德国外商直接投资申报要求的所有交易引入了一项暂停义务。任何违反暂停义务的行为均将依法受到处罚。这项义务对于特定行业交易以及跨行业交易同样适用（特别是能源、水和食品供应、运输、医疗保健、金融和保险等关键基础设施）。相应的处罚为最高五年监禁或罚款。现在尚不清楚具体的处罚对象会是谁以及具体有哪些行为会受到处罚。若该修订草案成为具有约束力的法律，我们预期将会相应产生法律上的不确定性，必须由立法机关或法院予以澄清。
AWG修订草案将以下分组列为违反暂停义务而应受到处罚的事项：

能够使买方直接或间接行使表决权，方式包括通过移交不记名证券、记名证券背书、按照《证券保管法》或《证券交易法》规定进行转让、订立表决信托协议、接受行使表决权的指示或类似行动；
向收购方授予收取股息或因收购而产生的其他经济等价物的权利；
向收购方提供或披露境内公司的公司信息（包括以电子形式或其他形式存储的数据），前提是该等信息涉及到该公司需要履行德国外商直接投资程序的部门或对象；或
向收购公司提供或披露境内公司已经被联邦经济部单独认定为重要且已指定具有特定安全相关性的相关信息。