

LIBOR时代终结在即——国际仲裁当事人将面临新挑战

史密夫斐尔律师事务所

2020-08-05

伦敦银行同业拆借利率（London Inter-bank Offered Rate，简称“LIBOR”）与其他银行同业拆借利率（Inter-bank Offered Rates，简称“IBORs”）即将于2021年底正式退出历史舞台。全球金融和法律市场正紧锣密鼓地准备迎接此项重大变革。

LIBOR是全球金融市场上使用范围最广的基准利率，全球总价值超过350万亿美元的金融合同均将LIBOR作为基准利率。除此之外，LIBOR也适用于一般商事合同，例如股权收购协议中的价格调整机制（price adjustment mechanisms）、定价升级条款（price escalation clauses）或作为迟延付款利息的参考利率。另外，一些合同的仲裁条款也将LIBOR指定为裁决利息的基准利率。

尽管从现在到2021年底仍有一段时间的过渡期，业界担忧大量合同在过渡期结束之时未被主动修改。许多受LIBOR时代终结影响的金融合同都包含仲裁条款。虽然因LIBOR终结而产生的争议在实体层面不会因为提交到法院或仲裁庭审理而有所不同，但是针对因LIBOR终结而引发的争议在仲裁程序中还需要考虑一些额外的注意事项。另外，即便一项争议非因LIBOR终结产生，若仲裁条款明确约定了将LIBOR作为参考利率，那么仲裁庭仍要设法应对由此产生的利息计算问题。

（参见本所于2019年2月13日发表的文章《LIBOR is being overtaken: Will it be a car crash?》：https://sites-herbertsmithfreehills.vuturevx.com/34/19294/compose-email/libor-is-being-overtaken--will-it-be-a-car-crash-.asp）

1. 金融合同中的仲裁条款 —— LIBOR的终结会引发哪些争议？

国际商会在《关于金融机构和国际仲裁的委员会报告》中指出，“仲裁正日益成为跨境银行和金融纠纷的战略选择之一” 。在贷款、债券、证券和衍生品市场上所有类型的金融工具中，都能看到仲裁条款的身影。由此，许多伴随着LIBOR的终结而产生的争议很可能会被提交仲裁解决。

(参见国际商会《关于金融机构和国际仲裁的委员会报告》：https://cdn.iccwbo.org/content/uploads/sites/3/2016/11/icc-financial-institutions-and-international-arbitration-icc-arbitration-adr-commission-report.pdf)

以下两种情况很可能引发LIBOR终结的相关争议：（1）在LIBOR时代签订的合同中没有约定充分的备用机制解决LIBOR的终结问题，或者这些合同将受到法律更迭带来的冲击或影响；以及（2）在LIBOR终结的过渡期内新订立的合同中对LIBOR基准利率的替代方案约定不明，或之约定了暂时性地替代方案。我们已在此前的文章中(见本段下方链接)详细地分析了贷款、债券、证券和衍生品市场相关争议的性质，针对以英国法作为准据法的合同基于一系列可以预见的假设情况作了研究，展示了适用传统的合同解释原则或在合同中尝试以隐含条款解决LIBOR终结相关问题会产生结果的不确定性。

2. 就LIBOR终结的相关争议进行仲裁 —— 合同当事人有哪些注意事项？

当现有合同包含仲裁条款、当事人在LIBOR终结过渡期内订立新合同，亦或是需要对现有合同进行修订以解决LIBOR终结所带来的不确定性时，若合同当事人需要通过仲裁解决与LIBOR终结相关的争议，则需要将以下注意事项一并纳入考量：

(1) 仲裁员的身份
在仲裁程序中，当事人可能指定仲裁员。鉴于不同金融工具中使用LIBOR的细微差别，以及各方当事人针对某个基准利率是否能在特定交易中替代LIBOR可能提出不同主张，当事人可能会希望指定一位不仅熟悉相关金融工具，而且对该特定金融市场的运作实践有着深刻理解的仲裁员。
(2) 英国法下某一法律争议焦点的挑战
LIBOR终结的相关争议很可能会涉及复杂的英国法问题。根据英国法，当事人可以英国法律适用错误为由对仲裁裁决提出上诉（见英国1996年《仲裁法案》第69条）。然而，许多仲裁机构规则（例如伦敦国际仲裁院和国际商会的仲裁规则，二者的标准仲裁条款均被国际掉期与金融衍生品协会的仲裁指引所采纳）都排除了任何挑战仲裁裁决的非强制性权利。当事人对于仲裁规则的选择，将决定英国《仲裁法案》第69条规定的上诉机制是否能被自动排除，并进而决定了当一个以伦敦为仲裁地的仲裁庭在适用英国法律（而该法律领域仍在不断发展）时，当事人能否以法律适用错误为由对仲裁裁决提出上诉。身处复杂金融交易中的当事人面临LIBOR终结所带来的问题，应使仔细考虑在合同中是否应继续保留适用英国《仲裁法案》第69条的可能性。
(3) 仲裁裁决不具备判例的价值
仲裁裁决只对仲裁当事人生效，而不会成为具有约束力的判例。因此，通过仲裁解决一项争议，对解决另一项相同的争议（例如金融合同的条款相同但合同相对方不同）而言，不会带来任何法律上的确定性。当一方当事人与不同的相对方签订数个条款相同的金融合同时，这些合同均可能因为LIBOR终结而出现争议，并导致多项平行仲裁程序，使得仲裁费用激增并拖延仲裁程序，甚至有可能得出相互矛盾的审理结果。
(4) 仲裁庭的权力
如果LIBOR退出历史舞台，那么仲裁庭可能会被要求介入并决定适用某个利率。如此前文章分析，在需要第三方决定合同应该按照何种利率计算公式来履行的情况下，英国司法判例已经给出了答案。但是，仲裁庭是否能自由裁量决定替代LIBOR的参考利率，取决于仲裁条款约定的仲裁庭的权责范围、仲裁地法律以及任何适用的规则。
（参见本所于2019年2月13日发表的文章《LIBOR is being overtaken: Will it be a car crash?》：https://sites-herbertsmithfreehills.vuturevx.com/34/19294/compose-email/libor-is-being-overtaken--will-it-be-a-car-crash-.asp）

3. 对LIBOR终结的相关争议进行仲裁 —— 金融机构扮演什么角色？

众多金融市场机构（例如，国际掉期与金融衍生品协会（ISDA）以及贷款市场协会（LMA））均已就如何应对LIBOR终结提出了建议，并自2017年以来发布了一系列相关文件协助当事人适应这一转变。这些机构或希望参与那些与它们就LIBOR终结所发布的文件的解释相关，并且具有重大意义和影响的争议。在英国法院审理的民事诉讼中，第三方的参与和介入是有可能的（例如ISDA就曾介入一起与解释ISDA主协议条文相关的诉讼程序）。然而，在商事仲裁中，第三方介入往往是不可能的。即使在可行的情况下，也需要至少一方当事人和仲裁庭的同意。再者，即使一个金融市场机构能够参与一起与LIBOR终结相关的仲裁程序，其所能产生的影响也很可能受限于仲裁程序和裁决的保密性要求。

4. 裁决前利息与裁决后利息 —— 如何选择利率？

许多仲裁条款都没有直接规定仲裁裁决的利息，而是将利息（包括利率）问题留给仲裁庭根据仲裁地法律所赋的权力来决定。例如，LMA发展市场贷款文件（LMA Developing Markets Loan Documentation）中的仲裁条款，以及ISDA仲裁指引中包含的标准仲裁条款，都没有明确规定利息。

然而，某些合同明确约定了仲裁庭须参考LIBOR来决定裁决的利息。取决于仲裁条款的具体表述，此类利息约定可能会取代仲裁庭基于仲裁地法律所享有的决定裁决利息的权力。这可能会给仲裁庭根据仲裁地法律行使适用另一个参考利率的权力带来不确定性。

5. 基于LIBOR作出的仲裁裁决 —— 如何执行？

在LIBOR退出历史舞台之后，对于仲裁庭以LIBOR为基准利率作出的仲裁裁决，无论在裁决的实体层面还是利息层面，仲裁获胜一方可能会在执行裁决时面临一定的风险和困难。

特别需要指出，当事人届时在执行以LIBOR为基准的仲裁裁决的利息部分时，很可能会状况百出。因此，正在进行仲裁程序的当事人应当在仲裁裁决作出之前与仲裁庭就LIBOR终结可能会产生的各种问题进行探讨，以寻求解决方案。

总结

LIBOR的终结将伴随着涉及多个司法管辖领域的重大争议风险。尽管日后可能会有相关立法，当事人应当尽可能地通过修订合同来解决LIBOR终结所产生的各种问题。

诚然，在LIBOR终结的大背景下，市场关注的重点必然是如何降低相关风险，而争议解决在当事人的主要关注清单上可能并不占据很重要的位置。然而，对于那些在现有合同中约定了仲裁条款且很可能受LIBOR终结影响、或者那些正在审阅合同争议解决条款的当事人而言，应对一系列额外的注意事项早做打算。最值得一提的是，当事人在选择仲裁员时，应当考虑那些具有丰富市场经验和专业技能的人士，因为只有他们才能充分理解LIBOR的终结给多项关联交易所带来的影响及其复杂性，进而确保作出的仲裁裁决不偏离争议所涉金融市场的运作规范。