科伟史密夫斐尔团队着眼于中国企业的实际需求，聚焦境外建设工程和基础设施项目领域，推出中国企业境外基建项目投资仲裁专题系列文章，以飨读者。本专题系列文章将每周更新，从中国企业的视角出发，围绕投资协定、投资仲裁、基建工程项目争议、地缘政治对基建工程项目的影响及基建工程投资结构优化等话题展开详细讨论。
往期推荐
国际建设工程和基础设施项目投资争议的特点
国际建设工程和基础设施项目通常与东道国的发展战略和公共利益密切关联。因此，投资者和东道国就此类项目产生的争议，往往与东道国自身的经济形势、政治气候和法律环境息息相关。根据中国企业开展境外建设工程和基础设施项目的经验，国际基建项目所涉争议通常具有以下两个特点：
首先，项目投资者和项目公司需要按照基建项目所在地（即东道国）的法律和政策开展项目。东道国的法律环境不同，监管体系各异，投资者在基建项目执行过程中将会面对东道国不同的法律、法令、法规和政策。如果投资者对东道国法律体系的解读和判断出现偏差，东道国政府可能借机迫使基建项目停工整改，甚至收回许可，要求投资者重新谈判，致使投资者在项目伊始的既获利益受到损害，由此产生投资争议。
其次，国际基建项目是投资者与东道国政府之间的商事活动，而东道国既是规则制定者（制订东道国法律和监管规则），又是活动参与方（基建项目的许可方和/或共同投资者），因此在面对投资者时拥有天然的商业地位优势。鉴于基建项目往往持续数年，东道国政府可能出于国内政治和国际形势的原因，以各式各样的借口修改法律，调整监管政策，或采取具体的政府行政行为影响项目执行，进而侵害投资者的利益。
有鉴于此，当国际基建项目投资者对东道国出台的法律规范或采取的行政行为有异议时，投资者-东道国争端解决机制能够为投资者提供额外的投资保护。投资者可以利用国际投资协定，就基建项目投资争议提起以东道国政府为被申请人的投资仲裁来寻求投资救济。有别于基建项目基础合同所提供的传统商事争议解决路径（例如投资者有权以基础合同相对方违约为诉由，根据仲裁协议在新加坡国际仲裁中心或者国际商会仲裁院等国际仲裁机构提起商事仲裁），国际投资协定提供的争议解决机制是国际公法层面的独立救济措施，其核心是通过以国际投资争端解决中心（International Centre for Settlement of Investment Disputes，ICSID）为代表的投资争议解决机构，为投资者在东道国的投资提供实质性投资保护。
国际基建投资争议最新动向
—— 以ICSID仲裁案件为代表
ICSID是处理投资者与东道国投资争议的代表性机构，基建类投资争议是ICSID主要的投资争议类型之一。
根据ICSID于2022年1月发布的案件统计数据 [1]，截至2021年12月31日，ICSID已累计受理869起投资者与东道国之间的投资争议案件，其中超过一半与建设工程和基础设施项目相关（包括建筑业、石油、天然气、矿业、电力和其他能源行业）。在ICSID于2021年受理的66起新案件中，涉及石油、天然气和矿业项目的案件占比为29%，涉及电力和其他能源项目的案件占比为18%，而建工类争议的占比已上升至16.5%，成为第三大争议类型。
[1] https://icsid.worldbank.org/sites/default/files/documents/The_ICSID_Caseload_Statistics.1_Edition_ENG.pdf
ICSID最新的案件统计数据表明，投资仲裁是投资者与东道国之间解决基建投资争端的较为普遍的争议解决方式，并且在近年得到了长足的发展。越来越多的投资者意识到，通过投资仲裁解决在东道国的投资纠纷是一种独立于基础合同之外的有效救济手段。我们在近五年ICSID处理的基建投资案件中选取了两个具有代表性的案例，以呈现基建投资仲裁的最新动向。
Staur Eiendom AS, EBO Invest AS & Rox Holdings AS 诉 拉脱维亚
2018年8月，挪威企业Staur Eiendom AS、EBO Invest AS和Rox Holdings AS（“挪威投资者”）依据挪威—拉脱维亚1992年双边投资协定向ICSID提起投资仲裁，主张拉脱维亚政府侵害了挪威投资者在拉脱维亚Riga国际机场临近商业区基建项目的投资利益，要求拉脱维亚政府赔偿4200万欧元。
2006年，挪威投资者通过其在拉脱维亚设立的项目公司Rixport与Riga国际机场的经营者SJSC Airport就与Riga国际机场相邻的土地签订土地租赁合同，计划在这些土地上建造酒店、会展中心和商业园区等设施。但是，该基建项目最终未能成功。挪威投资者认为，SJSC Airport频繁地变更机场开发总方案，缩小了机场航站楼的扩建规模，并且缩减了途经Rixport拟建商业区的铁路轨道布线，最终导致该项目延期直至失败。
2013年，Rixport向拉脱维亚当地法院起诉，请求解除土地租赁合同并赔偿其损失。拉脱维亚的一审法院和二审法院分别在2015年和2018年驳回了Rixport的请求。与此同时，2016年，由于Rxiport拒绝支付土地租赁费用，SJSC Airport也诉请拉脱维亚当地法院解除土地租赁合同，并于2017年获得一审法院的支持判决。
Rixport随后于2018年8月提起ICSID投资仲裁。在ICSID仲裁程序中，挪威投资者主张SJSC Airport受拉脱维亚交通部完全控股和直接控制，属于国家机关，因此SJSC Airport的行为等同于拉脱维亚政府的行为，并据此提出拉脱维亚政府违背挪威投资者的合理合法预期、未能向挪威投资者提供公正的司法待遇、存在间接征收行为、以及违反保护伞条款相关义务等主张。
拉脱维亚政府首先提出管辖权争议，认为挪威投资者的主张实质上均为基于项目合同的主张，而非基于投资条约的主张；SJSC Airport亦不是国家机关，其行为并非政府行为。拉脱维亚政府在实体方面则主张，SJSC Airport缩减Riga机场建设规模并不是为了侵害Rixport所投资项目的投资利益，而是由于2008年全球经济危机后拉脱维亚经济低迷，致使该扩建计划利润降低而无法继续；此外，事实上Rixport也从未获得项目融资和建设许可。
2020年2月，仲裁庭就本案作出裁决，认定其对本案有管辖权，但是挪威投资者的索赔在实体方面并不成立：
挪威投资者已在拉脱维亚境内进行了适格投资，而且基于具体的投资协定条款主张拉脱维亚政府违反投资协定，因此本案并非单纯的合同争议，仲裁庭具有管辖权。
SJSC Airport的行为并非政府行为。SJSC Airport在拉脱维亚国内法下是有独立法人资格的商事主体，而且挪威投资者无法证明其日常经营管理和财务方面受到拉脱维亚交通部控制。
拉脱维亚政府并未违背投资者的合理合法预期。土地租赁协议不包含任何与Riga国际机场的设施开发有关的陈述，因此即便SJSC Airport改变Riga国际机场的开发方案，也不影响Rixport对土地租赁协议之投资利益的预期。
本案中不存在司法不公正的情况。拉脱维亚法院终止土地租赁合同的裁决系基于合同条款本身，而挪威投资者未能证明拉脱维亚法院存在任何违反司法正当程序的行为。此外，对于拉脱维亚法院终止合同的裁决，挪威投资者并未上诉，因此挪威投资者未曾穷尽当地法律救济手段。
拉脱维亚政府不存在间接征收的行为，因为终止土地租赁合同的争议由SJSC Airport提出，并非政府行为，而且拉脱维亚法院终止土地租赁合同的裁决不存在司法不公正的情况。
基于以上结论，仲裁庭进一步认定拉脱维亚政府亦没有违反对保护伞条款。
本案带给中国境外基建项目投资者的启示之一，是在运营和管理境外基建项目的过程中，如果出现投资利益被侵害的事件，投资者提起投资仲裁的前提之一是该事件可归咎于东道国政府，即该事件能够被认定为东道国政府的行为。投资仲裁是独立于基础合同的救济路径，因此必须证明投资利益的侵害方是东道国政府。在合同相对方违约的情况下，如果能够证明合同相对方隶属于东道国政府，或是被东道国政府在经营、决策和财务等方面实质控制的实体，则有可能主张东道国侵害了投资者的投资利益，并针对东道国提起投资仲裁。在国际投资仲裁实践中，就这一问题大部分仲裁庭均采取了“推定+例外”的审理思路，即首先基于东道国法律对合同相对方的主体性质进行推定，如果根据东道国法律其主体性质是非政府机关，则推定合同相对方为非政府机关；然后进一步分析这一推定能否因东道国政府对合同相对方在经营、决策、财务等方面的控制能力而被推翻，即虽然合同相对方被推定为非政府机关，但是如果东道国政府在经营、决策、财务等方面实质性地控制了合同相对方，使其在该国法律授权的特定情况下行使政府权力，那么上述推定可以被推翻，合同相对方的行为可能被视为国际法所指的国家行为。值得注意的是，合同相对方是国有企业（即便是由国资全资控股）这一事实本身并不能推定其属于国家机关，本案亦延续了这一思路。
此外，中国企业在考虑是否对东道国提起投资仲裁时，需要注意投资仲裁和东道国当地法律救济程序之间的关系。例如，投资协定可能要求投资者穷尽所有当地法律救济措施后方能提起投资仲裁（exhaustion of local remedies），也可能包含岔路口条款（fork in the road clause）规定投资者在东道国当地法院救济和国际仲裁之间只能选择其一，以防止重复索赔。因此，中国企业在启动投资仲裁之前需要事先全面分析和确定索赔策略，以免在国际投资协定下的救济权利受到限制。
CMC 诉 莫桑比克
2017年7月，意大利知名建工集团CMC依据意大利-莫桑比克1998年双边投资协定向ICSID提起仲裁，主张莫桑比克政府违反双方之间有关工程合同的“和解协议”。
2005年，CMC与莫桑比克道路管理局就修复莫桑比克南北高速公路部分路段签订了建设工程合同。2007年，CMC完成了该路段的工程，并主张由于额外工程、工期延误和中断等原因，莫桑比克道路管理局还应当向其支付1,270万欧元。双方曾就此争议提交一名项目工程师进行裁定，该工程师在2009年裁定CMC仅有权获得244万欧元的补偿，但是CMC对这一结果并不满意。2009年10月30日，莫桑比克道路管理局发函提出和解，愿意向CMC补偿822万欧元。2009年11月2日，CMC回函称其同意该提议，并澄清该金额是工程师裁定的244万欧元以外的金额。莫桑比克道路管理局不同意此种说法，遂未向CMC支付和解款项。
CMC随后于2017年7月针对莫桑比克政府提起ICSID投资仲裁。在ICSID仲裁程序中，CMC主张其2009年11月2日的信函已使和解协议在双方之间生效，莫桑比克道路管理局拒绝支付款项构成违约，违反了投资协定中的公平公正待遇、禁止歧视、最惠国待遇等承诺以及保护伞条款。
莫桑比克道路管理局则在其回应中主张和解协议并未生效，并对CMC订立和解协议是否属于适格投资、本案ICSID的管辖权以及应当适用的仲裁规则等问题提出质疑。
2019年10月，仲裁庭就本案作出裁决。仲裁庭认为订立“和解协议”符合双边投资协定中“投资”的定义，属于“与投资有关的具有经济价值的金钱或行为之债”（credit for sums of money or any performance having economic value connected with an investment）。就CMC在2009年11月2日对莫桑比克道路管理局的回信，仲裁庭认为其性质属于反要约，与莫桑比克道路管理局发出和解信函时的真实意思不一致，因此，双方之间并未形成具有法律约束力的和解协议。有鉴于此，莫桑比克道路管理局不存在违反和解协议、进而违反双边投资协定的情形。此外，CMC主张的822万欧元赔偿款亦非莫桑比克道路管理局违反双边投资协定而产生的损害赔偿，CMC应当依据建筑工程合同规定的争议解决方式索赔。
本案带给中国境外基建项目投资者的启示，是中国企业通过签订和解协议等形式解决基础合同的相关争议时，该和解协议可能落入投资协定项下适格投资的范畴。在本案中，“和解协议”的核心条款规定了东道国政府机关向外国投资者就公路基建项目支付补偿款的义务，该协议与双方签订的项目基础合同（即建设工程主合同）以及承包商建设基础设施的行为紧密联系，是外国投资者在东道国投资的延申，因此被仲裁庭认定构成适格投资。
另外，中国企业在运营和管理境外基建项目时，应特别注意全面而及时地以书面形式固定与作为合同相对方的东道国政府机关之间的合意。在本案中，正是因为CMC没有妥善管理和解进程、固定和解合意，最终被仲裁庭推翻了和解协议的法律约束力。
我们将在下期进一步介绍中国投资者通过投资仲裁处理境外基建项目争议的经验，敬请关注！
如需就相关法律进行咨询，欢迎联系以下律师或您在史密夫斐尔的惯常联系人。
|
|
 |
|
|
|
章丞亮 Associate Beijing Henry.Zhang@hsf.com |
史密夫斐尔律师事务所是领先的全球一体化综合性律所，在全球各主要司法辖区设有26家办公室，拥有约3000位律师。本所根植大中华区市场30余年，北京、上海、香港三个办公室拥有强有力的律师团队，对中国的商业文化有着细致深入的体会和理解，为客户提供高效、优质的全方位法律服务。
史密夫斐尔与上海市自贸区的科伟律师事务所正式联营，通过科伟史密夫斐尔联营办公室 (Herbert Smith Freehills Kewei (FTZ) Joint Operation) 提供中国法及外国法服务。
