在全球投资的法律实践中，围绕外国直接投资监管的审查较为复杂，信息公开通常也十分有限，因此投资者对审查过程的实际操作和特定交易中的潜在风险难以精准把握。与此同时，外国直接投资制度的不断强化以及多项新规的引入，给投资交易的执行带来了更多不确定性。
在史密夫斐尔推出的 #FDIFriday 全球投资播客系列中，本所多位资深律师将分享外国直接投资制度的最新发展动态，并结合大量实践以及与相关监管机构频繁接触的宝贵经历，重点提示在当前形势下交易各方需要注意的关键要点，为投资者提供法律实务指引。
我们将陆续通过微信公众号推送，将英国、美国、澳大利亚、德国 、法国、泰国、印度尼西亚等主要司法管辖区的播客内容整理成中文摘要与您分享。您可以点击文末“阅读原文”进入播客专题网页，了解该系列的全部内容。
#FDIFriday 全球投资播客系列
欧盟外国直接投资监管制度概述
针对投资者的实务指南
他们重点介绍了欧盟于2020年10月11日起全面实施的《欧盟外国直接投资审查条例》(Regulation (EU) 2019/452 of the European Parliament and of the Council of 19 March 2019 establishing a framework for the screening of foreign direct investments into the Union)，以下简称“《条例》” )所引入的合作机制。
制度概述
在欧盟层面上，与《条例》有关的所有事项均由欧盟委员会贸易总司(the Directorate-General for Trade)处理。
《条例》有以下两个主要目标：
为欧盟成员国 和欧盟委员会提供一个欧盟范围内的合作框架；及
制定共同标准，以识别外国投资者获得战略资产控制权可能威胁欧盟安全或公共秩序的风险。
《条例》并未设立一个欧盟范围内的中心化审查体系，仅建立了一个欧盟层面沟通协调框架，欧盟委员会在这方面的权力依然有限，外国直接投资(以下简称"外国直接投资")审查的主要责任依然在于各成员国。
《条例》要求各成员国分享其根据各自审查规则审查交易时的某些信息，并确保其外国直接投资审查制度(或任何未来的制度，如果成员国尚未建立该项制度)符合最低限度的实质性和程序性要求。《条例》禁止成员国维持那些区别对待第三国的外国直接投资审查制度(即国内的外国直接投资制度不得针对特定非欧盟国家的投资者)。
《条例》并未规定成员国有义务采取外国直接投资审查机制，但欧盟委员会鼓励所有成员国以保护国家安全和公共秩序为依据，参考《条例》中的标准，建立和修改国内的外国直接投资审查制度。截至2023年11月，27个欧盟成员国中有21个已经实施了外国直接投资审查制度 —— 未来还会有更多出台[1] —— 保加利亚是唯一没有公开报道采取外国直接投资审查机制举措的成员国。
《条例》适用于来自第三国(即非欧盟国家)的外国直接投资，尽管没有具体规定成员国在其国内规则中必须采用的任何金额门槛，但《条例》适用于可能引发欧盟安全或公共秩序问题的任何经济领域的投资。
《条例》并未对“安全”和“公共秩序”作出明确的定义，但概括性地列出了成员国应重点关注的敏感行业类别，包括：(i)关键性基础设施；(ii)关键性技术和军民两用物品；(iii)关键性投入的供应；(iv)敏感信息(包括个人数据)的获取；及(v) 媒体的自由和多元化。
《条例》要求欧盟成员国向欧盟委员会和其他成员国通报在其境内必须接受审查的外国直接投资。其他成员国(即非通报成员国)如认为所涉外国直接投资在国家或欧盟层面上引发了安全或公共秩序问题，他们可以对此发表评论，欧盟委员会也可以就此提出意见。
欧盟委员会/其他成员国的审查
如果某一成员国向欧盟委员会和其他成员国通知在其境内必须接受审查的外国直接投资，欧盟委员会/其他成员国有15天时间考虑该投资是否会影响欧盟或其他成员国的安全或公共秩序。
如果其他成员国希望对通知成员国(“东道国”)正在进行的外国直接投资审查发表评论，成员国必须告知东道国其希望对东道国的外国直接投资审查发表评论；欧盟委员会则必须在15天内告知东道国其希望向该成员国就外国直接投资审查发表意见。在任何情况下，上述评论和意见必须在收到东道国有关其正在进行外国直接投资审查的通知后的35天内提交给东道国[2]。
值得注意的是，成员国的评论和欧盟委员会的意见对东道国不具有法律约束力。东道国仍是最终决策者，并可根据本国规则自由通过决定，但东道国必须始终遵守《条例》规定的框架，并对其他成员国/欧盟委员会提出的评论给予“应有的考虑”。
实务指南
《条例》在各成员国之间建立透明度：尽管《条例》并未引入欧盟范围内的审查制度，但其效果是使成员国和欧盟委员会能够了解在整个欧盟范围内必须接受外国直接投资审查的交易。因此，在某一欧盟成员国境内通报交易的投资者应考虑其他欧盟成员国（或欧盟委员会）是否对该交易存在质疑，即使只要求在某一欧盟成员国进行申报。其他成员国或欧盟委员会的评论可能会影响审查的时间，从而推迟审查的完成，或者如果欧盟委员会/其他成员国表示强烈反对，则可能会增加在通报交易的相关外国直接投资制度下被禁止的风险。
在欧盟成立的外资企业不属于《条例》的管辖范围：欧盟法院最近提出，由于《条例》的适用范围仅限于“根据第三国法律设立或组建的企业做出的” [3] 投资，因此并不包括在欧盟成立的外资企业所做出的投资。例如，一家在法国设立的中国企业投资于另一家位于欧盟的实体，则不属于《条例》的管辖范围，但该等交易仍可能受该欧盟成员国当地的外国直接投资规则的管辖。如果某一交易在国家层面上被禁止，当事人可以主张《条例》不适用，并且在任何情况下，当事人受《欧洲联盟运作条约》(Treaty on the functioning of the European Union)第54条规定的资本自由流动原则的保护(该项原则只有欧盟企业可以享受)。这一判决是否会引起目前正在审议的欧盟的外国直接投资制度的变化，仍有待观察。
注释
[1] 例如，瑞典外国直接投资制度于2023年12月1日生效，爱尔兰外国直接投资制度预计于2024年一季度生效。
[2] 如要求通报成员国提供进一步信息，这一期限最多可额外延长20天。
[3] Xella Magyarország Építőanyagipari Kft.诉 Innovationációs és Technológiai Miniszter 案, 案号：Case C-106/22，编码：ECLI:EU:C:2023:568，原文文本参见：
https://eur-lex.europa.eu/legal-content/en/TXT/?uri=CELEX:62022CJ0106.
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