一不小心又标题党了！其实我想说的并不是美国专利法前世今生的故事。专利法应该是美国众多法律中比较枯燥乏味的，怎么样也憋不出一个三生三世十里桃花的浪漫故事，所以这篇其实是假装标题党的专业小文而已，目的是对接下来十年的发展趋势做一个预测。过去的十年是美国专利法剧烈变革的十年，而下一轮的变革其实也已经在路上了。这一点从新局长Iancu最近频繁的讲话和年初一些新判例就已经初见端倪了。但美国专利法新一轮变革到底去往何方以及剧烈程度则是仁者见仁智者见智。我的感觉是美国专利游戏的天平会从之前偏向专利权挑战者（也就是被告侵权者）做小幅度的回归，给专利权人一个更公平些的环境，但是这次的回归幅度很有限，估计只能在专利申请审查和无效判决中有些改进，国会进一步改法的可能性很低，而法院判例则可能会有个案突破，但同样也不会有太大的变化。总结一句话就是美国专利法在今后十年应该不会重复之前剧烈的变化，围观吃瓜群众可以扔了西瓜皮各自散去了。做出这样的预测其实并不难，听听这过去十年变革故事里面的是是非非就容易理解了。
我2007年进入专利诉讼行业，从业十余年来最大的感受就是美国的专利法怎么一直都在变？比如2011年通过的美国发明法案(America Invents Act)是自1952年以来美国专利法最重大的修改，新法里面的Inter Partes Review ("IPR")无效程序颠覆了之前专利诉讼的生态平衡。而这几年的好几个重要的法院判例也是推翻之前适用了几十年的惯例，影响深远。我刚入行的时候还算是美国专利诉讼的“热门”时期，当时所在的律所主要做原告，代表很多美国有名的大学，感觉那时候真是为客户数钱数到手软。但是人傻钱多的时代总是来的快也去得快，受2011年美国发明法案的寒流影响，专利诉讼从２０１2－１３年起就开始降温了。回想起来只能说我运气好，美国专利法剧烈变革的十年基本上全赶上了。还好我当年脚底抹油跑得快，反正都是打官司，都是城市套路深，当年看到风向不对就连夜换了马甲，把自己从专利诉讼单打选手变成了知识产权四项全能，也就是我常说的挨批（IP)四杰：专利，商标，版权和商业机密。这些年下来打的商标和版权官司也不比专利案子少了，当然专利诉讼还是我最关注的领域。
美国专利法过去十年变革的主要特点就是专利权被削弱，表现在专利能够更容易更迅速的被无效，侵权赔偿额在降低（虽然还是偶尔能看到让人拍案惊奇的大额赔偿判决，但是平均赔偿值下降得很厉害），专利（包括以前神一般的标准必要专利）对竞争对手的威慑力在降低。总结一句就是专利游戏的天平在过去的十年大体上在偏向专利权的挑战者或者说被告侵权者。为什么这样呢？主要原因是2000年代初美国专利诉讼快速升温，不仅竞争对手之间的专利诉讼增多，利用专利维权盈利的商业模式兴起，由此引来Patent Troll（国内经常被称作专利流氓）的蜂拥而至，很多企业特别是中小企业纷纷躺枪，而专利诉讼昂贵而漫长的流程也让人怨声载道，舆论和国会的关注，加上利益集团的参与推动了这一波十年左右的变革。
大家都知道美国是三权分立的国家，所以这一波的专利法变革也是三个方面的。一方面国会可以修改专利法，主要就是2011年的美国发明法案。另一方面法院起的作用也很大，特别是最高院的介入修改了之前很多执行了几十年的先例。美国虽然是先例法的国家，但是上级法院可以否决下级法院的先例判决，而同级法院也可以挥刀自宫推翻自己之前的判例。行政部门的作用也很明显。美国专利商标局负责具体实施国会的立法，同时也要把法院新的判决精神执行到具体的专利审查和无效案件审理当中。行政诉讼规则的制定是否公平也是影响了专利法的重要因素。
美国国会其实在2005年就开始启动专利法的修订了，首先由得州的众议员Lamar Smith首先提出来。那时候虽然Patent Troll的先驱们已经淘到了第一桶金，但小鱼小虾们还没有大规模入场，靠收购专利去维权盈利的模式还没那么流行，早期的专利流氓也以攻击大公司大富豪为主要目标，还没有大规模攻击中小企业和围观吃瓜群众。国会最初的提案主要考虑的是和世界其它国家接轨，以及如何修改专利诉讼程序让专利无效等变得更快更节约费用，提高专利质量，限制胜诉后销售禁令的使用等等。专利法改革和别的改革不太一样。因为专利不牵涉到基本民生，广大吃瓜群众是搞不太明白的，连很多挨批行业的人士也不太关心，所以如何改革基本是各个利益集团或政党派系之间的互相角力。首先说国会，是否支持专利法改革不能简单按民主党和共和党来分（下面这张图是2011年国会两党议员支持或反对专利改革的人数分布）。虽然说民主党人中支持专利法改革的比例高一些，但最重要的还得看这些议员们后面支持的利益集团是谁。比如共和党里和医药行业走得比较近的议员对专利法改革欲望就不太强。民主党里如果和原告律师协会走得近的也同样如此，比如参议院立法委员会副主席参议员Leahy。同时也看议员们的政治理念，共和党里的保守派在理念上对财产权看得很重，认为政府不应该太插手对财产权的处置，反对改革的支持强专利权就会比较多。
而利益集团往往是以各种所谓的行业或游说组织的形式来参与的。专利法改革中很多的利益集团都参与了游说，包括我当年做得最多的美国大学和研究机构。但其中有几个游说团体是格外的活跃和重要。比如反对大规模专利改革的The Coalition for 21st Century Patent Reform和支持大幅度改革的Coalitionfor Patent Fairness。下面这种图比较清楚的说明了哪些公司在当年的专利法立法过程中又出钱又出力。这些机构的名字其实都差不多，都很高大上的样子，但观点则经常是截然相反的。图左边的是比较反对专利法改革的，主要是医药公司和高通这种专利就是他的命一样的公司。右边则是极力推动专利法改革限制专利诉讼的，主要是谷歌，甲骨文这类的软件公司。有几个有意思的现象。苹果对专利的态度是比较暧昧的，之前乔布斯在的时候痛恨剽窃者，支持强专利权。但是库克上台后态度就比较暧昧了。苹果和微软态度有点类似，他们反对大规模改革，怕误伤好人，特别反对某些人想完全消灭软件专利的想法。但是因为自己也是经常被告的大金主，苹果公司也希望对专利流氓们采取行动约束一下。
而要求专利法大改革的急先锋和大金主应该是谷歌了。谷歌是个很伟大的公司，但他的控制欲和影响力也是非常惊人的。谷歌在专利法改革中一直扮演很重要的角色，不仅成功的在奥巴马政府里面主导科技政策的部门安排自己中意的人选。前专利局长Michelle Lee碰巧是谷歌之前负责专利的法务只是谷歌对奥巴马政府影响力的一个例子而已，其它科技政策部门也能看到谷歌中意的人选。在游说方面的投入更是相当的惊人，最火的那两年投入的银子应该是以千万美金计。谷歌不仅是前面提到的反专利联盟Coalition for Patent Fairness的主要创始人，2014-15年时非常积极推动专利法进一步修改的United for Patent Reform也是谷歌主导的。他还出资成立和赞助了unified patents这些专门针对专利诉讼原告提出IPR无效的组织（根据2011年的美国发明法案，任何人都可以提出IPR无效请求）。Unified Patents自称为科技行业的侠客。它的方法简单粗暴，看到不爽的原告就主动联系：先举个手敬个礼，你要么给我免费许可（我可以转给我的众多会员），要么我就无效你的专利，别的免谈。现在IPR无效成功率那么高，从不从您就看着办吧！作为网络第一搜索引擎，谷歌还支持了很多支持专利法改革的作者和媒体，当时对舆论的影响是显而易见的。
从双方游说力量的对比来看，反专利权的一派显然更加财大气粗，一直都占上风。但一开始几年提出的改革方案都没有通过，一部分原因就是国会当时的修法欲望并不强烈，虽然已经涌现出了一批比较有名的专利流氓，比如由芝加哥律师Raymond Niro创立的Niro Law律师事务所。Niro曾被人称为美国的第一个Patent Troll，也就是专利流氓的祖师爷。但是当时为专利流氓问题头痛的公司数量不多，主要还是些大的科技公司。而Niro只是诉讼手段比较激进，虽然这位专利界的老炮当时至少为客户赚了10几亿美金的赔偿或和解金，偶尔还会发表一点我是流氓我骄傲的言论之外，他的律所和代表的客户并没有大规模扰民。舆论也还没有对这个问题太关注。而每次国会说要改革的时候，法院经常会悄悄的自己做改革，特别是牵涉得案件的判决标准之类的问题。因为法院认为这是他们的事情，并不喜欢国会那帮家伙来插手。比如2006年eBay v. MercExchange案子美国最高法院推翻了之前专利诉讼对被告侵权者最大的威胁：判定侵权后的销售禁令。自此之后专利诉讼即使胜诉也基本上拿不到销售禁令了。法院这种自发的改革往往让国会的立法节奏慢下来，甚至停滞。
2011年在各方角力之后终于达成了美国发明法案AIA这样的妥协方案。但是新法实施后一开始似乎对专利流氓没有显示出太多的约束作用。越来越多的小专利流氓开始涌进这个行业。某些有“创意”的律师又发明了新的赚钱方法。里面最有代表性的应该就是由几个得州律师支持的MPHJ Technologies。这家公司收购了覆盖打印机Scan-to-email功能的专利包，就是可以直接扫描后发送邮件给用户的技术，这个功能应该是先从惠普打印机开始流行的。但是这家公司并没有去攻击打印机制造商，而是采取了大范围骚扰围观吃瓜群众的策略。因为使用专利技术也是一种侵权行为。这家公司发了几千上万封律师函给各种用打印机的中小企业，很多都是些几个人的小公司，比如房地产代理之类的。威胁要么起诉挨告，要么按每个用户几百或一千大洋左右的标准收许可费。这些小企业哪懂专利啊，而且一听说请专利律师得花很多钱，一般就乖乖交了保护费了事。还有比较有名的就是达拉斯律师Erich Spangenberg成立的IP Navigation。我没有提高智这样的公司，因为他们虽然名气大，但是相对低调，而且做事比较中规中矩，并不是专利法改革的最主要目标。而Niro和Spangenberg这类人物就不一样了，他们的有些言论真的可以用嚣张来形容了。比如在专利改革讨论如火如荼的时候，Spangenberg接受纽约时报采访的时候表现得非常傲慢，一副我是流氓我怕谁的姿态。还说他做专利流氓之所以成功就是要Go thug(意思就要使流氓手段)。MPHJ Technologies和Spangenberg这类人物立刻就成了国会立法改革的靶子和借口。因为这些新创意太扰民，连房地产中介协会这种和专利没有一毛钱关系的组织都开始积极推动专利法进一步修改了。新一波的立法呼之欲出，最主要也最致命的改革措施是fee shifting，也就是输的一方需要赔付对方律师费，这个如果通过，将可能成为压垮专利诉讼的最后那根稻草。因为专利诉讼费用非常昂贵，没有原告可以保证胜诉的，这样就没几个有胆子起诉侵权者了。当时的新法案都已经通过了参众两院的司法委员会，就差最后投票了。而法院在这关键时候又出手了。2014年的Alice和之后一系列案子的判决对patent troll造成了重大打击，所以才没有最后通过新的专利法。
说了这么多美国专利法前世今生的故事，现在可以来做点预测了。其实大家应该也能猜到新一轮的专利法改革到底会怎么样了吧？新的专利局长估计是保守派人士推荐给川总的，所以目前的新措施都开始倾向于专利权人。比如准备修改IPR专利无效程序的规则，让专利权人更容易在无效过程中修改权利项保留专利权。最近又把权利项的司法解释标准和地方法院的标准统一了，而不是坚持之前的Broadest reasonable interpretation (最宽泛的合理解释标准)，之前的标准被认为对专利权人不利。专利局执行不同的标准是否违宪可是打到了美国最高院的。当时Michelle Lee领导的专利局坚持不改，也打赢了官司。所以这一波专利法的改革最大的可能就是专利局的改革，特别是对IPR无效程序的改革应该会对专利权人更加有利。但专利局比较不是立法机构，它的影响力比较小。
而国会进一步改革的可能性非常小。目前的国会对专利权人并不友好，应该没有改法的动力。新局长刚刚宣布了改革措施马上就招来了国会的关注。也就是一周多前，Iancu局长被叫去国会听证会，解释为什么这些改革方案是有必要的，是否会削弱IPR作为专利无效死刑模式的威慑力。受之前Patent Troll还有负面舆论的影响，国会对是否需要矫枉过正持怀疑态度，不进一步推动2015年版的专利法改革就不错了。去年反专利的Coalition for Patent Fairness组织的原班人马好像又成立了High Tech Inventors Alliance 2017，准备继续推进专利法的立法改革或者阻止对专利权人有利的改革。所以国会对专利法做出有利专利权人改革的可能性很小。
法院倒是有可能会有变化。比如2014年最高院的Alice判决因为错误的把专利法里面的101条款和关于专利创造性的103条款混为一谈，让下级法院在如何判一个发明是否可专利的问题上一直都找不着北，混乱之中阵亡了很多软件或方法专利。Alice最大的杀伤力在于它给了被告一个一枪毙敌的机会。被告只需要在案子刚开始的时候递交一个我们称之为101动议的东西就可能很快无效专利结案，打破了很多原告想让子弹多飞一会儿的梦想。但是今年年初的Berkheimer v. HP 和Aatrix Software v. Green Shades Software两个案子有可能把Alice的判决架空。联邦上诉法院的法官判定说如果某个发明是否可专利的问题里面牵涉到事实方面争议的时候，法院就不应该由法官马上判，而是至少要通过一些证据开示之后才可以判决。如果那样的话，子弹就真的能再飞一会儿了。对联邦上诉法院这个脑洞大开的判决我表示理解，这几年来作为专管知识产权案子上诉的联邦上诉法院不知道被不懂专利的最高院驳回多少次，打了多少个大耳刮子了。法官们找个机会架空最高院的判决我是很理解的。根据昨天最新的新闻，两位上诉法院的法官居然公开要求国会修改101条款，说自己的老板，也就是最高院的判决大伙没法具体执行(因为确实很无厘头）。Berkheimer 和 Aatrix这两个案子估计会上诉到最高院，能否维持上诉法院的判决目前还是个未知数。
所以总结一句就是我感觉美国的专利法在经历过去十年大变革之后应该会进入相对稳定期。关注美国专利法的吃瓜群众不用搬板凳了，看大戏的机会应该不会太多了。
有幸参与到这十年的变革之中，见识了很多有趣的人和事。在这场大浪淘沙之中，最有特色的故事应该还是那些被妖魔化成专利流氓的人物了。他们在这场改革风云中大起大落的人生也是很让人感叹。号称美国第一个专利流氓的Raymond Niro 2016年在意大利度假时突发心脏病去世，他的律所这几年也大不如前，他一走很快就散伙重组了。而Spangenberg的IP Nav前两年因为闹分裂也不复存在，他本人参与了另外一个专利运营公司，但是已经比较低调了，应该还属于存货找机会的阶段。当年的大troll比如上市Acacia Research, Uniloc之类的日子过得并不好。Uniloc大裁员，上市公司Acacia之前的CEO因为业绩不好辞职跑到一个律所做律师去了。而专利大鳄高智刚刚传出原来它一直都在亏损的消息。它的衰落其实早几年前就开始了，除了专利法改革的因素之外，高智应该也是被它大手大脚眼高手低的经营方式给害了。本人都倒卖过专利给它，当年的高智出手真大方，够爷们，它开的价我当时都没好意思还。而曾经占据美国专利诉讼半壁江山的东得州法院也失去了往日的光彩。最让人拍案惊奇的人生转变是以前东得州一个专门代表Troll，人也很高调的一个律师居然改行做牧师去了。我个人觉得这样挺好。God Bless Him!也祝福每位在IP届努力奋斗的人！
转自达拉斯小牛说 作者 达拉斯小牛律师
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