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【干货】并购保密协议审查6大要点

尚普并购咨询

2022-09-19

在并购法律工作中，最基础的工作之一便是审查保密协议。

有的商务人员或者公司律师，认为保密协议就是一个标准格式的合同，审查与否意义不大，风险不大，这种认识是极其有害的。对保密协议认识的深浅与否，甚至直接涉及到交易的成败问题。

曾经一家意图并购加拿大上市公司的企业在保密协议中签署了standstill条款后，遭遇竞争对手恶意并购目标公司时，陷入保密协议限制的困境，如果该公司熟悉信息接收方在Standstill条款下的谈判技巧，则将会避免陷入困境。

一、基本信息审查

1.明确缔约方主体

海外并购中，企业通常基于税务筹划和境外融资的考虑，设立特殊目的公司（SPV）来实现并购，但SPV仅作为实现并购的平台，通常不是真正的签约主体，亦不是真正承担违约责任的主体。那么就需要明确需明确保密协议中的缔约方主体，才能准确审查保密协议权利和义务。

2.明晰委托方所处地位

保密协议一般分为单向协议和双向协议。

在单向协议中，卖方要求买方单方不得披露正在谈判的交易及交易细节。作为买方，则会要求卖方不向其他买方披露其身份和交易细节，以防卖方借此制造多方交易，哄抬价格。然而在实践中，单向协议不仅少见，且多发生在缔约双方地位差异较大的项目中，而双向协议使用较多，主要源于协议双方同样承担保密义务，任意一方对所提的不合理条款的让渡性较大，更便于促成双方商业意向的统一。

二、保密信息相关条款审核

1.保密信息的定义

广泛的保密信息指约定双方（或一方）向对方提供或对方接触的任何信息均视为保密信息，无论其披露形式是书面、口头或其他，也不论是财务、商业或企业任何信息。而狭义定义则会规定保密信息是披露方加上了“保密”“非公开”等限制词的信息。目前协议双方多以保密协议的广泛理解为基础，结合双方实际需求在保密信息的范围和承载方式进行“狭义”约定。

2.保密信息的例外

（1）协议签署前，接收方已经知晓的信息；

（2）已经被公众所知晓且并非因信息接收方的过错而为公众所周知的信息；

（3）从有权披露信息的第三方获得的信息；

（4）非经披露自行研发获得的信息（信息披露方多会要求提供信息开发的书面记录证明时自行取得的信息）；

（5）披露方允许接收方披露的信息。

3.保密信息可披露范围及避免保密信息泄漏与责任承担

信息接收方一般在保密协议的目的范围上总是尽量扩大披露范围，而信息披露方则与之相反。信息接收方会往往会要求保密信息可以向自己的员工、关联公司、顾问、融资方、投资方等进行披露。信息披露方和接收方会在哪些人可被视为“员工”、是否给融资方进行披露及对任何披露的第三方限制等问题进行谈判。

为了避免保密信息泄露，信息披露方一般会要求签署“背靠背”的保密协议或承诺，或者在“背靠背”协议中直接追究信息接受者所披露对象的责任。而信息接收方更多会考虑保密信息泄漏后，所需要承担责任的范围。是对所有披露人员造成的泄密负责还是对披露给第三方的高管人员负责，亦或者是仅对因自身过错造成的泄露负责，均是双方谈判沟通中的重点。

三、保密协议期限相关审查

1.保密协议期限

保密协议的期限主要受保密信息来源以及地区性法律法规的影响。信息披露方需要注意，当保密信息来源于上家，则应注意向信息接收方传达与上家保密责任的期限；如果保密信息来源于政府机构，则需要明确政府的保密义务对信息披露范围、对象、时间的限制。此外，还应明确不同地区的法律法规对于保密期限的长短或有约定、约定期限等问题。

而对于信息接收方来说，较长乃至于无限期保密的保密协议是非常不利的，因此保密期限的长短，也是协议审查中的焦点。

2.保密协议终止条款及终止后各方义务

保密协议何时或在何种情况下终止，信息披露方是否拥有任意终止权以及是否在保密协议中规定终止时提供通知等问题都是双方谈判要点。通常信息接收方会要求披露方在终止前一段时间发送书面的通知。

此外，还需注意在保密协议中明确协议终止后各方的义务，比如：所获得资料的返还与返还时间、资料的销毁（包括证明资料销毁的方式）、衍生资料（比如基于保密信息做成的PPT、报告、汇报材料等）的销毁、返还或留存等等。

四、保密方式相关条款审查

双方会在协议中约定信息接收方对所接受的信息严格保密，与此同时，披露方往往会详细的列明如何保密，比如要求采用合理手段保证保密性；根据公司相关制度或程序进行保密；或者按照行业惯例进行保密；更有在保密协议中具体约定将保密信息储放于保险柜中，由双方负责人或授权代表各持一把钥匙共同开启保险柜，来保障信息的保密性。在对保密方式进行审查时，应当尽最大可能明确保密方式，但同时要兼顾便捷性，以免为商业活动的进行制造不必要的壁垒。

五、保密协议技术性条款审查

1.陈述与保证

保密协议中陈述与保证条款的核心是披露权限和披露信息的“三性”问题。一方面，信息披露方一般不会主动在协议中保证其有权披露，而作为信息接收方，则会要求信息披露方保证有权披露，并承诺不损害第三方的权益，同时亦要求披露方对披露信息的“真实性、合法性、有效性”负责。

另外，基于国际并购交易中买卖双方的假设性原则，信息披露方不会在保密协议中对保密信息精确性和完整性作保证，而信息接收方就不能完全依赖于披露方的陈述和保证，应当在履约过程中，依靠自身行业经验、商务实力、法律实力等去甄别披露方所提供的各类技术、商务及法律信息是否精准及完整，并进一步对披露方提出要求。

2.特殊情况下，信息接收方的披露问题

保密协议的履行过程中，信息接收方可能会应法律法规、法庭要求、有权判决、证监会和交易所的规则对所持保密信息进行披露，但信息披露方会要求信息接收方采取一切可行之办法反对该种要求。因此，面对信息披露方的坚持，信息接收方可在协议中约定披露方须承担因其反对信息披露给接收方造成的全部损失。

实践中，缔约双方一般会采用以下两种模式应对特殊情况下的披露问题：第一，信息披露方有条件的同意披露。比如要求信息接受者在收到强制披露信息的第一时间通知信息披露者，并在法律允许的范围内尽量缩小信息披露的范围；第二，信息接收方直接要求信息披露方给予免责，尤其在上市公司并购中，此种模式尤为常见。无论是上述何种解决模式，在审查与本条款相关信息时都应注意协议双方是否对信息接收方依据法令等强制披露事宜进行了明确约定，以免引发不必要的法律争议。

3.救济措施

当保密信息泄漏后，信息披露方除了要求损害赔偿外，还可以在协议中约定通过申请禁令和其他任何可行的救济方式来保护自身权益。但禁令申请的时间节点通常是协议双方的争论点，亦是审查的重点。

一般来说，信息披露方认为在其怀疑或认为保密信息有可能泄漏时，就有权申请禁令，而信息接收方则认为申请禁令的前提必须存在了触发禁令的合理标准或有相当程度证据或达到足以确信的标准。因此，在审查此条款时，一定要根据双方所处的地位，结合双方磋商情况，适度调整条款，保护己方利益。

4.争端解决方式及适用的准据法

由于海外并购的跨地域性，保密协议中关于管辖法和争议解决方式的约定更需要服务律师对目标公司或资产所在地的法律有一定的了解，通常会参考当地律师出具的法律意见书进行约定。但不论是选择法院还是仲裁机构，都需要注意相关法域的冲突法适用规则，避免因此给或然案件的代理造成阻碍。

5.其他条款

如控制权变更条款，一般在市场竞争较为激烈的行业内能见到，信息披露方要求在信息接收方控制权发生变更时，信息披露方有权终止合同；最惠国条款，即当信息披露方在保密协议中给予第三方更优惠的条款时，信息接收方应当享有该等优惠条款的权利。

六、保密协议商务类条款审查

1.有关知识产权的约定

信息披露方一般会要求明确任何知识产权不得因保密协议的签署而转移，而信息接收方则会要求在不使用保密信息、保密信息仅限于保密协议目的等情况下，保密协议不得限制信息接收方开发类似的技术。甚至在有些保密协议中，会写明保密协议的目的限制下使用保密信息得到的新数据、新技术的权利归属问题。

2.不绕过条款（non-circumvent）

即，在签署保密协议后，就保密协议所述项目，信息接收方不得再通过信息披露方去寻找任何第三方洽谈合作机会。这种情况多发生于一些不规范的中介公司中，这类中介公司往往在得知部分项目信息后，就开始寻找潜在买家，但多数情况下这些中介公司并不是项目的所有权人或者有权披露人，因此需在保密协议中约定不绕过条款。如果信息接收方服务律师在协议中发现此条款，应当十分注意，一定要通过确认信息披露方是否有权披露及信息披露方是否是项目的所有权人等方式来保障委托人权利。

3.不与他人合作条款（no-teaming）

不绕过条款是信息披露方预防信息接收方绕过自己去做交易的条款，而不与他人合作条款是信息披露方为了预防信息接收方与其他方联合起来寻求交易，从而破坏市场竞争性，导致“恶意”并购产生。

4.限制行为条款

主要有以下几种：

（1）守门人条款（gate keeper），即未经允许，不得与信息披露方的员工接触，免除对日常经营的干扰和信息源输入、输出的统一性；

（2）不得竞争条款（non-compete），意指一方不得利用获得的保密信息进行竞争；

（3）不得买卖股权条款（standstill），常见于上市公司并购的保密协议中，指在签署保密协议或者讨论潜在交易后的一段时间，不得在公开市场上收购目标公司的股份，因为信息接收方可能通过保密信息获取了一些其他人无法获知的敏感信息；

（4）不得招揽条款（no solicitation），指在签署保密协议后，不得对信息披露方的雇员进行招揽，但信息披露方员工主动应聘不受此条款限制。

保密协议对整个并购起着至关重要的作用，通过对并购双方权利义务和违约成本的约定，可以预防与减少泄密风险，保护整个并购的秘密性。

来源 | 海普睿诚律师事务所

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