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【干货】收购新能源项目要关注的十大EPC合同风险！

尚普并购咨询

2022-09-23

不同于传统火电、水电等大型电力项目投资建设，以光伏、风电为主的新能源项目建设，具有投资规模相对较小、投资主体分散、交易模式复杂、项目合规风险大、建设周期短等特征。

目前很多项目都采用EPC总承包的方式进行建设，对于总包方而言，EPC合同的审查无疑是十分重要的一环。而目前众多大型电力工程企业在参与新能源项目建设过程中，通常发挥自身雄厚的资金实力和融资优势，以垫资方式承接EPC工程，此时作为EPC总包方而言，为确保工程款的顺利回收，还要关注新能源项目的合规性、项目业主或实际投资人的资信、关注担保措施的有效性等等。

本文试以常见的新能源项目预收购模式项目为角度，详细梳理总包方需关注的十大EPC合同风险，以便与读者做进一步探讨。

一、预收购模式的特点

该模式下，一般项目公司已经成立，且项目已经满足了一定的核心边界条件，如项目经核准或备案、选址、用地无实质性障碍，但项目的投资人并不谋求长期持有项目。因此在商业模式上：出售方通常采用EPC方式垫资建设，并预先选定项目未来的收购方予以签署预收购协议，约定项目建设期限以及各项收购条件等，待项目并网验收并达到收购方要求的收购先决条件后，收购方再通过取得项目公司或平台公司股权的方式，取得建成项目的产权和控制权，同时收购方协调后续项目融资，并通过项目公司支付EPC款项。基本架构如下图所示：

二、预收购模式下的风险

（一）项目的合规性

预收购模式下，项目自身合规性问题决定了项目的成败，如项目合规性存在重大问题，项目无法建成并网的情况下，项目无法完成收购，项目业主本身通常缺乏付款能力，总包方将无法收回工程款项。因此，作为总包方应当首先重点关注项目的合规性风险。

总包方通常要核查项目的合规风险以及预收购协议下收购先决条件的要求，分析达成收购先决条件是否有实质性障碍。需关注的核心合规性风险经常包括以下：

最重要的当属用地合规性风险。应核查项目用地是否涉及永久基本农田、基本草原、各类自然保护区、生态红线区域、禁止建设林地、河道管理区等禁止或限制建设区域，如在上述范围进行违规建设，将可能存在被拆除的风险，性质严重的，还有可能承担刑事法律责任。一般应特别关注光伏项目中组件区租赁协议的表决程序，升压站、箱变、风机基础等永久用地部分的建设用地审批手续，风电项目中林地占用手续、林木砍伐手续等等。如项目用地存在瑕疵，可能面临被拆除或罚款的风险，进而影响项目建设进度、建设成本及后续融资，从而影响EPC合同款项的回收。

除了用地合规性风险外，总包方还需对项目的其他前期手续进行核查，比如项目备案/核准文件是否已经取得是否过期、是否取得项目建设规模指标、接入电网意见、风电项目的环评审批文件等，如未取得上述前期文件，将可能影响项目建设及并网，影响总包方的相关权益。

（二）交易主体资信

预收购协议的各方资信问题影响着协议能够顺利履行，亦影响总包方相关权益的保障，对此，总包方应予以重点关注。

首先，总包方需关注预收购方是否存在资信问题。在预收购模式下，预收购方是项目最终的出资人，如总包方垫资建设的，对于总包方垫资款的回收至关重要。一旦预收购方资信不佳，预收购协议无法履行，将给总包方回收工程款带来重大风险。

其次，总包方还需关注项目公司及其控股股东主体资信问题。确保项目公司及其控股股东应当具有良好的资信，具备良好的履约能力。如项目公司主体及控股股东资信不佳，项目公司股权、资产被冻结、执行将对交易形成实质障碍。

此外，总包方还需关注项目公司股权质押问题。实践中，项目公司的股东方可能因融资或其他债务担保需要，将其持有项目公司的股权质押给其他第三方。如果债权人要求实现质权或股权被强制执行，项目公司股东将会发生变动。而项目公司股东往往作为项目资源方，其退出并不利于项目后续推进。

（三）合同的有效性

在招投标方面，应注意投资主体即便为民营企业，新能源项目亦属于依法必须招标的项目，如未依法履行招标投标程序或招标程序严重违法的，签订EPC合同将可能被认定为无效，依托EPC合同签订的担保合同均归为无效，抵押、质押、保证的措施均失去保障作用，无法保障总包方的合同权益，甚至被可能被处以行政处罚。作为总包方一般应避免未经招标程序，直接签订EPC合同的相关情况。

同时，根据招标投标法的规定，招标人与投标人不得签订违背招标投标文件实质性内容的合同，无正当理由，不得通过补充协议等方式，改变合同实质性内容。然而在合同执行过程中，可能存在签约时未考虑到的问题，特别是涉及费用承担、工程范围等，需要通过补充协议方式予以变更EPC合同。但需要注意的是，变更部分的内容涉嫌更改合同实质性内容而被认定为无效。

（四）工程建设标准约定不一致

在预收购模式下，需关注EPC合同约定的建设标准与收购方要求的标准是否存在不一致，如对于光伏组件、风电机组、逆变器等重要设备的品牌、规格等标准要求及工程建设要求等不一致，常见于EPC合同的签署先于预收购协议的情况。项目的重要设备及建设标准要求，通常作为预收购协议项下预收购方的收购先决条件。如果未能达到该等收购先决条件，预收购方有权选择不予收购，最终将影响EPC合同的回款。

(五)合同价款的设置

关于EPC合同价款方面，总包方需关注EPC合同关于固定总价的约定是否合理。在工程总承包模式下，通常采取固定总价模式，业主在签订合同时，往往要求合同价格不得调整，在合同中出现类似“合同价格在任何情况下不得调整”的内容。合同按固定价结算后，承包商要求增加合同价款的难度较大，可能导致承包商难以获得合理的价格补偿，导致自行承担经济损失。

此外，还需注意设计变更的调价问题。在工程总承包模式下，总承包商承担设计工作，一般情况下，总承包商不得要求业主增加设计变更费用，但并非任何情况下，总承包商都不能要求业主增加设计变更费用，如果在合同中不加区分的约定总承包商不得要求业主支付任何设计变更费，显然不具备合理性，极大增加总承包商的履约成本。

（六）设备、原材料上涨问题

在EPC合同条款方面，除常规的EPC工程项目需关注的风险外，新能源项目中总包方更需关注设备、原材料等价格上涨的风险。实践中，EPC合同通常约定合同价格不因设备、原材料价格上涨而调整。在如此约定的情况下，总包方将承担较大的价格上涨风险，如遭遇抢装潮，硅料、风机等原材料价格巨幅上涨，对合同的正常履约将造成巨大困难。如总包方主张情势变更，需要承担较大的举证责任，难度通常较大，总包方可能最终自行承担价格上涨的经济损失。

（七）付款节点的设置

实践中，部分EPC合同将项目全容量并网验收作为付款节点。总包方垫资建设项目中，由于项目业主缺乏充足的资金实力以及融资因素，通常要求项目全容量并网后再支付工程款。但基于政策、用地等因素影响，如项目涉及规模变更或项目终止或未能取得保障性并网指标等因素而延迟并网，则该等付款节点对EPC方而言极为不利。

同时，在预收购模式下，部分项目将收购方完成项目公司股权收购作为工程款付款节点，该约定亦对总包方而言存在较大不利风险。如预收购方因收购先决条件无法达到而未进行收购，或即便收购先决条件达到但预收购方存在收购进展延迟情况，则款项支付节点无法及时成就，将影响EPC合同项下款项回收。

（八）逾期竣工违约责任

在EPC合同条款的设置方面，还应特别关注逾期竣工违约责任是否包含发电损失、补贴/保障上网电价损失。在新能源项目中，影响工期的因素较多，发生工期延误的概率较大（尤其是风电项目），如果总包方承担发电损失，相关金额可能巨大。

（九）关于履约担保

履约担保亦是总包方应重点关注的内容。在业主方资金实力不足又未设置相应履约担保措施的，将可能导致总包方的垫资款得不到到清偿。担保措施通常包括设置资产抵押、股权质押、收费权质押，或者要求股东方承担连带责任担保等。

值得关注的是，根据相关法律规定，若公司对外担保未经公司股东会或董事会决议的，担保措施可能无效，亦可能导致EPC合同款项无保障。

（十）缓建停建风险

在新能源项目中出现停建、缓建的因素较多。如项目“未批先建”，项目在开工建设前，应当取得核准/备案、规划、用地、施工许可等相关审批手续。但是实际执行中，由于工期紧、不可控因素较大，容易出现各类“未批先建”的违法违规行为。因项目建设程序违规，可能被责令停工整改，影响项目建设进度。

村民阻工亦可能导致项目缓建或停建。新能源项目中，因涉及用地问题、相邻权问题，容易引发村民阻工，如用地补偿或青苗补偿不到位，或项目建设影响当地农民种植养殖等等，从造成项目缓建、停建。一旦处理不当，将严重影响工程成本，甚至影响并网时间。

重要设备逾期交货亦可能导致工程延期。在新能源项目建设中，重要设备如风机设备或光伏组件逾期交货导致工期延误的情况也很常见，尤其是抢装潮时期，重要设备逾期供货将可能导致总包方需要向项目公司承担高额的违约金。此外，因重要设备供货逾期，甚至可能出现停工待料情况，总包方还需要向其他分包商承担停窝工等索赔。

三、总包方可采取的风险防范措施

（一）投资决策阶段

总包方在项目前期应当核查项目合规性风险，如涉及基本农田、生态红线、禁止使用林地范围的，可考虑放弃项目；对其他用地问题仍可采取补救措施的，可考虑将取得主管部门的审批作为EPC合同项下的生效条件或开工建设条件，并相应设置合同终止条件。

同时需对交易主体进行初步资信调查，包括诉讼、仲裁、行政处罚、司法执行等情况。对于存在主体资信问题的合作方，评估对于项目的影响程度，有针对性地设置交易架构及担保措施。对项目公司已存在股权质押的，应视情况要求解除质押。

（二）签约阶段

总包方在签约阶段主要关注招投标程序以及合同条款的设置，在预收购模式下，需统筹考虑EPC合同与预收购协议的关联性，以及EPC合同自身的合理性。

合同的建设标准以及并网时间要求方面，应当使EPC合同约定满足预收购协议中的要求。在签订EPC合同时，应当充分了解预收购合同相关内容，在性能要求、质量标准等方面与预收购协议保持一致，确保符合预收购协议的收购条件。

合同价格方面，总包方应充分考虑项目风险，在报价及工期中予以体现，完善设计变更、价格上涨的调价机制。通过背靠背条款安排，在分包合同中将相关价格上涨的风险传导给分包商。

合同付款节点方面，避免因非总包方原因导致延迟付款的情形。尽量争取在EPC合同中明确项目完成并网验收后一定期限内（如3个月内），预收购方应当完成项目公司股权收购，如届时无法完成收购的，明确项目公司的付款义务。

合同违约责任方面，如不能避免在合同中要求总包方承担电价损失责任，可争取设置最高违约责任限额条款，控制风险。

合同的履约担保方面，总包方应当在EPC合同中约定相应的担保措施，根据项目实际情况进行动产抵押、公司股权质押、应收账款质押等，并设置相应违约责任机制。同时，要求项目公司股东对于项目公司在EPC合同项下的义务责任承担连带责任担保，并注意担保是否履行了必要的内部决策程序。

（三）项目实施

实际执行中，由于工期紧、不可控因素较大，容易出现各类“未批先建”的违法违规行为。作为总包方应根据合同约定，尽量依法合规办理各类审批手续，非总包方原因，导致手续未办理的，应视情况不予开工或明确责任承担。如发生村民阻工等情况的，应根据村民阻工的原因，界定责任，由责任方协调解决。如发生重要设备逾期交货的，应当将工期责任转移至设备厂家，并应提前注意重要设备的工期延误责任的有效设置。

四、结语

总结而言，新能源投资并购项目中涉及的EPC风险种类较多较复杂，在预收购模式下，需结合项目特点统筹考虑预收购协议与EPC合同之间的联系，确保项目顺利建设。由于新能源项目业主方（资源方）多为民营业主，总包方往往垫资建设，更需对项目的合规性、项目业主或股东方的资信、EPC合同的条款设置、担保措施的有效性等风险进行仔细考量，以上仅为笔者对常见风险的梳理，无法面面俱到。实践中，总包方还应通过专业机构的详细尽职调查识别项目法律风险，从而根据不同的风险类型在项目决策、EPC合同签约、项目执行中进行相应的妥善安排，在实现新能源项目顺利扩展的同时做到合规稳健的经营。

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