2024年5月2日，巴西经济与金融学院副教授路易斯·布雷多（Luis Braido）在ProMarket网站发布了《效率在并购审查中的作用》（What Is the Role of Efficiency in Merger Review?）一文。
一、效率
根据维尔弗雷多·帕累托（Vilfredo Pareto）在19世纪提出的概念，如果资源分配已无法在不使其他人境况恶化的情况下使某些人的境况更好，那么这种资源分配就是有效率的。这一最低限度的福利标准被经济学家广为接受。
富有效率的政策可以有多种，但每种政策选择下的福利分配各不相同，经济学家称之为帕累托边界（Pareto frontier）。原则上，政策制定应达到这一边界，但具体采用何种政策则属于道德与政治判断的范畴。
因此，帕累托标准有助于排除效率低下的政策，但无法解决在多种有效率的政策中进行精确选择的问题。尽管如此，排除不好政策也是十分重要的，因而有必要描述一下帕累托效率的主要特性。
首先，为实现效率，必须以尽可能小的成本去获得总产出，这一特性被称为技术效率，即生产者既不能浪费资源，也不能使用更高昂的投入。例如，在有人工智能等更便宜的替代品时，不应使用劳动力投入。
其次，所有消费者和生产者的边际替代率（marginal rates of substitution）必须相等，这一特性被称为分配效率。这意味着，只要消费者的支付意愿超过生产一个额外单位产品的成本，企业就必须持续扩大产出，即所有愿意支付边际生产成本的消费者都应被满足需求。
由于这两个特性，在孤立考察每个市场的局部均衡理论中，效率以社会总剩余（消费者剩余和生产者剩余之和）的最大化为目的。然而，增加总剩余的政策并不一定会实现帕累托改进（Pareto improvements）——在至少使一个人受益的同时，不会对其他人产生不利影响。‘
上述两种特性的界分是十分重要的。如果不同主体间的福利转移是可行的，那么将总剩余最大化作为实现帕累托改进的第一步是合理的。若政策制定在促进更高总剩余的同时，使财富从赢家向输家转移，便可实现帕累托改进。然而，福利转移在实践中并不易实现。例如，反垄断政策可以对并购设定补救措施，但无法保证福利从企业转移到消费者。
二、并购审查
兼并和收购通常有两个主要的私利动机：一是整合生产过程以提升技术效率，二是增强并购企业的市场力量。
技术效率的提高往往与规模经济或范围经济的效益提升、固定成本的降低以及其他节约成本的整合有关。这些效益都应得到明确支持，因为它们可同时改善消费者剩余与生产者剩余。
相反，市场力量的增强则会削弱竞争、抑制生产、抬高价格，从而提高生产者剩余。此时，尽管企业利润有所增长，但却会导致无谓损失（deadweight loss），降低消费者福利，最终导致整个社会的总剩余减少。
并购审查应如何平衡这两种对立的影响呢？如果只有批准或禁止这两种政策，那么就必须在提升技术效益与阻止市场力量扩张之间作出抉择。以保护竞争或提高消费者福利为核心的决策会导致许多并购活动被禁止，进而会降低经济生产效率和国民生产总值。而以总剩余最大化为核心的决策会使那些技术效益大于分配损失的并购被批准，使国家的生产效率更高、更富裕，但却损害了消费者利益。
幸运的是，反垄断执法机构所能做的不仅仅是批准或禁止并购，其可以通过谈判、采取补救措施或限制措施等方式，在提升技术效率的同时，减少分配效率损失。
三、反垄断救济措施
反垄断执法机构必须首先考虑并购对于技术效益的实现是否真的不可或缺。在许多情况下，为竞争企业之间的合作提供反垄断豁免就足以实现这些技术效益。在电信行业，共享协议司空见惯，这使得多家企业可以共用信号塔、电缆、无线接入网络和回程网络（backhaul networks）。同样，航空公司之间的代码共享和物流公司之间的仓库共享也是私人共享协议的例证。这些协议使得竞争对手之间无需兼并，即可降低固定成本。
然而，节约成本的伙伴关系必须保持各企业独立扩大生产的积极性，避免交换有关价格、成本和生产水平等敏感信息，并允许新进入市场的企业也能共享设施以避免市场封锁。这些目标的实现并非一蹴而就，且在许多情况缺乏可行性。
当并购对实现技术效益至关重要，而市场力量的增加又可能会影响消费者时，应通过结构性救济或行为性救济提升市场可竞争性。结构性救济措施在限制市场力量方面颇为有效，尤其能促进新的竞争者进入市场。然而，结构性救济有时会牺牲部分技术效益，特别是与规模经济有关的技术效益。
行为性救济侧重于减少市场进入壁垒和增加市场竞争。在并购企业拥有的设施至关重要的情况下，一种常见的救济措施是确保其他企业，尤其是新进入市场的企业能够利用该设施。
四、当救济措施不足时
现有法规显然更倾向于竞争和消费者福利，而非效率。例如，美国的《克莱顿法》禁止其影响可能会严重削弱竞争的并购；《欧盟并购条例》虽然在决策过程中考虑了效率问题，但并不批准因市场支配地位的创造或强化而严重妨碍有效竞争的并购；巴西法律明确了效率、生产率、技术和产品质量提升可以成为批准并购的理由，但也强调了这些效益的相关部分必须转移给消费者。
在这一监管框架下，扩大救济措施的适用范围是平衡并购的正负效应的唯一选择，其可以在提升总剩余的同时，防止竞争和消费者福利的削弱。
来源 | 武大知识产权与竞争法
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