来源：文丰律师 作者：张晓松
国有企业并购中，开展法务尽职调查是加强投资监管、提高投资效益、防范投资风险的重要环节。针对重点事项加强重点风险分析、提前防范，能有效规范国有企业资产交易，防止国有资产流失。
一 国有企业并购法务尽职调查的规范要求
为改进国有企业投资并购的管理方式，强化国有资产监督，避免国有企业重大决策失误，2015年10月25日，国务院发布《关于改革和完善国有资产管理体制的若干意见》（国发〔2015〕63号）；2015年10月31日，国务院办公厅发布《关于加强和改进企业国有资产监督防止国有资产流失的意见》（国办发〔2015〕79号）。
2016年7月6日，河南省人民政府发布《关于加强和改进企业国有资产监管工作的实施意见》（豫政〔2016〕45号），规定：“企业“三重一大”（重大问题决策、重要干部任免、重大项目投资决策、大额资金使用）、高风险业务、重大改革及重大投资并购等重要事项应建立专项风险评估制度”。
2016年8月2日，国务院办公厅发布《国务院办公厅关于建立国有企业违规经营投资责任追究制度的意见》（国办发〔2016〕63号），规定：“国有企业违规经营投资责任追究范围包括：固定资产投资，未按规定进行可行性研究或风险分析；投资并购未按规定开展尽职调查，或尽职调查未进行风险分析等，存在重大疏漏”等。
2016年12月20日，河南省国有资产监督管理委员会发布《关于改进和规范省管企业投资监管工作的意见》（豫国资文〔2016〕102号），规定：“严格投资管理程序。省管企业按照国有企业贯彻落实“三重一大”决策制度要求，制定和规范投资事项的决策程序，包括项目的立项、考察及初审、可行性研究或投资分析、尽职调查、审计评估等重点环节”。“全面开展项目尽职调查。涉及收购类项目应组织有关人员对目标公司开展尽职调查等工作，必要时可委托具备相应资质的专业中介机构开展尽职调查并提交尽职调查报告、法律意见书”。
二 国有企业并购路径多样性
国有企业的并购除股权转让、股权置换、资产并购、增资、合并等，通常还会交叉或者综合适用各种专门性的法律文件或者政策性文件，从而具有路径的多样性。
（一）国企对外投资
一般企业的并购也可以通过对外投资而实现，如收购股权、新设公司等。《中央企业对外投资监督管理暂行办法》以及河南省、郑州市的国有企业对外投资监管规定，对于国有企业对外投资的主体界定均包括所属各级子企业，投资行为包括了固定资产投资和股权投资。
（二）国有资产交易
国有企业作为并购目标时，就构成了国有资产交易行为。2016年6月，国务院国资委、财政部联合发布32号令即《企业国有资产交易监督管理办法》，对企业国有资产交易行为进行了最为完整和系统的规范。
（三）国企改制
《企业国有资产法》第39条将企业改制界定为三种情形：国有独资企业改为国有独资公司；国有独资企业、国有独资公司改为国有资本控股公司或者非国有资本控股公司；国有资本控股公司改为非国有资本控股公司。第40、41、42条则规定了企业改制的具体程序和要求。
（四）国有产权无偿划转
企业国有产权无偿划转，是指企业国有产权在政府机构、事业单位、国有独资企业、国有独资公司之间的无偿转移。国有独资公司作为划入或划出一方的，应当符合《公司法》的有关规定。企业实物资产等无偿划转参照执行。
国有独资企业、国有独资公司、国有事业单位投资设立的一人有限责任公司及其再投资设立的一人有限责任公司，可以作为划入方或者划出方。可以看出，企业产权和资产的无偿划转是国有企业的一项特权，也是国有企业实现重组的特有路径。
三 国有企业并购法务尽调特殊性
（一）关注国有企业的治理特殊性
1.治理主体
一般的公司治理主体是三会一层，但作为国有企业，还包括了政府及其部门、职工，以及党组织。政府及国资或财政部门作为出资人或其代表或实际控制主体，对国企公司治理的参与性是天然的。但其他政府部门也会显性或隐性地在国有企业公司治理中具有话语权，如银监、证监、保监机构基于法律的明确授权对相应国有企业的公司治理话语权，国有企业的业务主管部门如发改委、交通运输部门等也基于对所辖国有企业的人事、业务、或资源的管控在公司治理中的地位举足轻重。职工在一般公司治理中的地位主要包括民主管理、权益保护、职工监事三个方面的强制性以及职工董事方面的倡导性。而作为国有企业，职工参与公司治理的特殊性，主要体现在《公司法》第44条对职工董事的强制性规定上，即“两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司，其董事会成员中应当有公司职工代表”。党组织在《公司法》层面，还不是公司治理的法定主体。但是中共中央、国务院“中发（2015）22文”《关于深化国有企业改革的指导意见》把“国有企业党组织在公司治理中的法定地位更加巩固，政治核心作用充分发挥”作为深化国有企业改革的四大主要目标之一，还对党组织参与公司治理作出了具体而专门的规定，要求将党建工作总体纳入国有企业章程，明确国有企业党组织在公司法人治理结构中的法定地位。
2.治理机关
国有企业在治理机关方面的特殊规定主要有：（1）国有独资公司不设股东会，由国有资产监督管理机构行使股东会职权。（2）除了“两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司中必须有职工董事”这一特殊规定外，国有独资公司的董事会还有三个特殊性：一是董事会成员中必须有职工代表大会选举的代表，其他成员由国资监管机构委派产生；二是董事长、副董事长不是董事会选举产生，而是国资监管机构指定；三是董事会可以行使股东会的部分职权，决定公司的重大事项，可以制订公司章程报国资监管机构批准，但公司的合并、分立、解散、增加或者减少注册资本和发行公司债券，则必须由国有资产监督管理机构决定。（3）监事会层面，一是国有独资公司监事会主席由国资监管机构指定而非由全体监事选举产生。二是在公司法规定的公司内部监事会之外，《国有企业监事会暂行条例》还设定了一个“外设监事会”，外设监事会不是国有企业的治理机构，而是与国有企业属于监督和被监督关系的政府派出机构，目的是对国有重点企业国有资产的保值增值情况进行监督。（4）经理层方面，国有独资公司的经理如果由董事兼任需要经国资监管机构批准。
3.治理规范和价值判断标准
通常的公司治理，外部需要符合法律规范的规制要求，内部需要符合公司治理文件，但国有企业的公司治理除此之外，还需要符合党的政策、国家和地方的国资管理政策。即一般企业的公司治理只需要遵循 “合法性”这一单一价值判断标准，但国有企业同时还需要兼顾“合规性”（这里的“规”指党的政策、国家和地方的国资管理政策）及合理性。
4.决策机制和管控程序
按照公司治理的一般理论，是三会一层按照治理文件分别运营。但作为国有企业在内部决策层面还有一个“三重一大”的决策机制。“三重一大”是中共中央办公厅、国务院办公厅2010年6月5日印发的《关于进一步推进国有企业贯彻落实“三重一大”决策制度的意见》确立的，要求对“重大决策、重要人事任命、重大项目安排、大额度资金运作”应当集体决策，并履行相应的程序。地方省委和政府也多以专门文件予以细化。
国有企业的公司治理特殊性还在于并非履行了公司治理各机关的议事程序就完成了全部要件，根据具体的行为情况，还需要履行相应的报备、报批、核准程序。
（二）关注国有企业资产交易特殊性
国有企业资产交易类型主要包括产权转让、增资、资产转让。
1.国有产权转让
（1）有权主体审批
国家出资企业的产权转让：由其主管国资监管机构负责审批；如因产权转让致使国家不再拥有所出资企业控股权的，除经本级国资监管部门审批外，还须由国资监管机构报本级人民政府批准。
国家出资企业的子企业的产权转让：由国家出资企业决定。如为重要子企业的产权转让，需报同级国资监管机构批准。
转让方为多家国有股东共同持股的企业，由其中持股比例最大的国有股东负责履行相关批准程序；各国有股东持股比例相同的，由相关股东协商后确定其中一家股东负责履行相关批准程序。
（2）内部决策与可行性研究
（3）职工代表大会审议。产权转让涉及职工安置事项的，安置方案应当经职工代表大会或职工大会审议通过。
（4）审计与资产评估
（5）受让方资格条件设置（非必要流程）原则上不得针对受让方设置资格条件，确需设置的，不得有明确指向性或违反公平竞争原则，所设资格条件相关内容应当在信息披露前报同级国资监管机构备案，国资监管机构在5个工作日内未反馈意见的视为同意。
（6）信息披露、征集受让方。产权转让原则上通过产权市场公开进行（有两种例外情形）。转让方通过产权交易机构网站分阶段对外披露产权转让信息，公开征集受让方。
（7）组织竞价、确定受让方。转让价格不得低于经核准或备案的评估结果。例外情形：经企业章程履行决策程序后，转让价格可以资产评估报告或最近一期审计报告确认的净资产值为基础确定，但转让价格不得低于经评估或审计的净资产值：同一国家出资企业（国家出资的国有独资企业、国有独资公司，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司）、国有控股企业或国有实际控制企业内部实施重组整合，转让方和受让方为这些企业及其直接或间接全资拥有的子企业。
（8）对外公告、出具交易凭证
2.国有企业增资
（1）有权主体审批
（2）内部决策与可行性研究
（3）审计与资产评估
（4）信息披露。
（5）可以免于进场交易的情形：因国有资本布局结构调整需要，由特定的国有及国有控股企业或国有实际控制企业参与增资；因国家出资企业与特定投资方建立战略合作伙伴或利益共同体需要，由该投资方参与国家出资企业或其子企业增资。以上两种情形，经同级国资委批准可免于进场交易。
国家出资企业直接或指定其控股、实际控制的其他子企业参与增资；企业债权转为股权；企业原股东增资。以上三种情形，经国家出资企业审批后可免于进场交易。
（6）遴选增资方
可以采用竞价、竞争性谈判、综合评议等方式进行多轮次遴选。企业董事会或股东会以资产评估结果为基础，结合意向投资方的条件和报价等因素审议选定投资方。
（7）签订协议、对外公告、出具交易凭证。
3.国有企业资产转让
与国有企业产权转让不同的是，国有企业资产转让时，只有拟转让的资产达到一定金额以上，才需要在产权交易机构公开进行，但涉及国家出资企业内部或特定行业的资产转让，确需在国有及国有控股、国有实际控制企业之间非公开转让的，由转让方逐级报国家出资企业审核批准。对于应当在产权交易机构公开转让的资产种类、金额标准等由国家出资企业根据企业自身情况作出具体规定，并报同级国资监管机构备案。
（三）关注国有企业对外投资特殊性
1.中央企业对外投资
投资事前管理：
（1）中央企业按照发展战略和规划编制年度投资计划；
（2）中央企业每年3月10日前将经董事会审议通过的年度投资计划报送国资委备案（进入国资委债务风险管控“特别监管企业”名单的中央企业，其年度投资计划需经国资委审批后方可实施）；
中央企业原则上不得在境外从事非主业投资。有特殊原因确需开展非主业投资的，应当报送国资委审核把关，并通过与具有相关主业优势的中央企业合作的方式开展。
（3）中央企业选择、确定投资项目,并对项目融资、投资、管理、退出全过程进行研究论证。对于新投资项目，需进行技术、市场、财务和法律等方面的可行性研究与论证，股权投资项目应开展必要的尽职调查，并按要求履行资产评估或估值程序（股权类重大投资项目在投资决策前应当由独立第三方有资质咨询机构出具投资项目风险评估报告）。
对于境外特别重大投资项目，中央企业应建立投资决策前风险评估制度，委托独立第三方有资质咨询机构对投资所在国（地区）政治、经济、社会、文化、市场、法律、政策等风险做全面评估。
（4）中央企业按照内部决策程序对投资项目作出决策。
（5）列入中央企业投资项目负面清单特别监管类的投资项目，中央企业应在履行完企业内部决策程序后、实施前（境外投资是“在履行企业内部决策程序后、在向国家有关部门首次报送文件前”）报国资委审核把关。
投资事中管理：
（1）国资委对中央企业实施中的重大投资项目进行随机监督检查；
（2）中央企业定期对实施、运营中的投资项目进行跟踪分析，针对项目情况变化，及时进行再决策。
中央企业应建立境外投资项目阶段评价和过程问责制度，对境外重大投资项目的阶段性进展情况开展评价。
（3）中央企业于每年一、二、三季度终了次月10日前将季度投资完成情况报送国资委。
2.河南省省管企业对外投资
河南省省管企业对外投资的基本流程
（1）建立投资管理制度
省管企业应当按照一企一策的原则建立健全企业投资管理制度，经董事会审议后，报省政府国资委备案。
（2）项目提出单位立项
省管企业项目提出单位应当填写投资项目建议书，说明项目立项依据和理由，报投资管理机构初审。
（3）投资管理机构初审
投资管理机构应组织技术、财务、法务专业人员对投资项目进行初审及考察，并将初审意见报主管投资的领导审核。
（4）编制可行性或投资分析报告
经初审通过的固定资产项目、产权（股权）收购及长期股权投资项目，应进行技术论证和经济评价，编制可行性或投资分析报告。其中：固定资产投资项目由项目单位组织编写可行性研究报告；投资额3000万元以上的项目，应委托具备相应资质的工程设计咨询单位编制；重大项目及境外项目原则上应当以招标方式选择工程设计咨询单位编制可行性研究报告。产权（股权）收购及长期股权投资项目由项目单位组织编写可行性研究报告，重大项目可委托专业机构编制投资分析报告。
（5）涉及收购类项目，应组织对目标公司开展尽职调查工作，必要时委托具备相应资质的中介机构提交尽职调查报告、法律意见书。
（6）审计、评估
涉及定价的，应当聘请具备相应资质的中介机构开展财务审计和资产评估工作，资产评估结果及定价由集团公司董事会审核确认。
（7）专家论证
投资管理机构负责开展专家论证工作，必要时委托中介机构组织论证。项目论证组织单位与可研报告编制单位不得为同一机构，投资额3000万元以上的项目应当组织专家论证。
（8）董事会决策
省管企业投资决策权控制在二级公司以上，经投资决策委员会审查的投资事项，应当提交集团董事会审议决定。集团董事会是投资项目的最终决策机构并对审核结果负责。经董事会审议决定的投资项目，由投资管理机构纳入企业年度投资计划。
