史密夫斐尔新基建洞见系列 | 投资和收购数据中心的关键法律问题

日益增强的互联需求正在引领着电信行业的基础数字基础设施发生变革。更新电信网络需要巨额的资本，这也为光纤、信号塔和数据中心行业的投资者创造了机会。随着网络升级的重要性与日俱增（尤其是在全球疫情的背景下），此类关键基础设施的价值也在提高。

5G网络的重大部署在变革中将扮演关键角色，并预计将在未来15年内驱动全球每年13万亿美元的经济活动。为了部署这些网络，将需要更多连接信号站的光纤及信号塔，此外还将需要更多的数据中心，以容纳用以提高网络质量的人工智能。针对新一代数字基础设施领域的投资将会继续增加，随着投资者根据自己的偏好和能力制定出不同的策略，该行业将进一步细化。

本文旨在对投资者投资收购数据中心服务供应商的法律尽职调查中的关键问题进行梳理。数据中心服务供应商的业务模式涉及独立运营商、独立数据云的多客户数据中心，这些中心能够提供技术空间、电源、散热、实体安全性、通过第三方基础设施连接及其他服务（例如满足较小客户需求的远程服务）。基础设施基金也会对此类资产非常感兴趣。由于这些资产的类基础设施特点以及内部收益率和现金收益率的潜力极具吸引力，基础设施基金在数据中心业务领域的投资（作为“核心附加”资产）正在不断增加，构成了数字基础设施生态系统的重要组成部分。

通常，大多数数据中心服务供应商会持有土地所有权，但是在某些情况下，土地所有权由第三方（例如地方政府）根据当地法律的要求持有。土地租赁协议终止、不能续签以及租赁条款引起的纠纷可能对数据中心服务供应商的业务及其实现经营计划的能力产生重大不利影响。

因此，确认数据中心服务供应商对其业务所涉及的不动产以及任何可能用于扩建的“土地库存”资产是否拥有所有权或长期租赁权，对于投资者而言至关重要。

从业务收入的角度，考量整个客户群的加权平均剩余服务协议有效期非常重要。通常这一期限在三年到五年之间。

投资者还需要考量客户是否有可能轻易退出服务协议。如果数据中心服务供应商面向的是某一类超大规模客户（而不是零售代管客户），即面临着更高的客户集中风险，那么这一点就变得尤为重要。此类客户通常具有便利终止权（大多数情况下，客户需要支付提前终止费用，但具体金额取决于协议双方的议价能力）。其他终止权利通常包括：

• 客户不能接受施行新的数据中心设施规则； 

• 多次无法通过验收测试或未能在截至日期前被验收；

• 数据空间被损毁/无法使用/无法访问的时间过长；或

• 持续的SLA故障（特别是电源可用性、湿度水平和安全性相关的故障）。

尽管考虑到在数据中心建立新业务将投入的安装费用，客户可能不愿终止或更新服务协议，但仍然存在大型客户自行开发新的数据中心或拓展现有设施而退出服务协议的风险。

因此，投资者可能希望在交易中设置一些与业务收入紧密相关的前提条件以防范此类风险，例如对即将到期或已经到期的关键服务协议要求在投资交割之前已达成成功续签。

数据中心服务供应商依赖第三方提供与其数据中心设施的网络接入服务，例如 IXP、电信运营商、地下光纤供应商和电缆系统的网络端口。数据中心服务供应商还通过提供交叉连接服务盈利，例如将其客户连接到运营商和ISP以及将运营商连接到其他运营商。

由于上述服务对于吸引和留住客户至关重要，投资者应审查与运营商和ISP的数据中心服务供应合同，以评估此类合同被终止或未续签的风险。投资者可以考虑在交易中设置一些先决条件，例如要求在交割前续签已经到期或即将到期的重要第三方连接协议。

客户在选择数据中心设备供应商时考虑的关键因素之一是安全性。物理和电子安全受到破坏可能对数据中心服务供应商的业务造成重大打击，特别是安全漏洞导致客户网络和IT基础设施遭到破坏、专有信息、保密信息或个人数据被盗用等。

投资者应对数据中心服务供应商的物理和电子安全系统进行技术尽职调查，并取得有关任何历史违规的详细信息。由于数据中心基础设施的使用年限、规格和配置与它的盈利能力和适销性直接相关，因此尽职调查结果将对估值产生重大影响。

数据中心服务供应商的运营依赖第三方供应充足且无干扰的电源。尽管数据中心服务供应商也尝试通过备用发电机和无干扰电力供应系统减少系统断电风险，但是这一风险无法完全消除。

投资者需要审阅供电协议和关键客户服务协议，以评估包括断电风险发生后对客户承担的责任范围和程度。

数据中心服务供应商应遵守多项环境、健康和安全法律法规， 其范围广泛， 涉及生产、储存、处理和处置危险物质和技术设备、设施维护、生产和使用电力或其他能源、噪音污染、对历史污染土地的责。此外，由于需要消耗大量电能，数据中心还受到许多法规的监管，这些法规能够基于严格责任原则要求数据中心服务供应商承担调查和修复受污染场地的费用，而不考虑过错因素或处置行为是否谨慎。在中国，数据中心需要经过严格的节能审批，而未能获得肯定性审批意见的数据中心将无法开始运营。

投资者需要理解任何现存或潜在的调查和/或补救措施的内容，并全面了解环境合规的管制要求。

数据中心服务供应商在开发和运营数据中心时必须取得相关法律规定的许可、同意、规划并遵守土地使用和建筑标准有关的法律和法规，包括减少与管理石棉、残疾人通道、测量和报告建筑物能效、以及遵守分区、许可和批准等相关要求。 

投资者应确认所需的所有此类许可的详细信息，是否存在任何违规行为以及可能导致此类许可被吊销、暂停、更改、或者不能续签或授予的情况。

数据中心服务供应商通常会聘请第三方（建筑师和工程公司），根据客户的要求、当地法规和市场条件、数据中心服务供应商自己的设计要求、标准及其运营目标来设计数据中心。数据中心服务供应商还会将数据中心的建设施工承包给第三方建筑承包商。建筑承包商通常在工程合同中提供某些质量和安全相关的保证。

数据中心服务供应商的业务取决于实体基础设施的运营容灾恢复能力，数据中心设施的任何故障都可能导致其客户业务的中断并损害服务供应商的声誉。因此，投资者应当审阅相关工程合同以了解数据中心服务供应商承担的风险。

数据中心作为受监管的行业，可能因为法律和法规变更而对其业务产生不利的影响，这些可能随时发生变更的法律法规包括：价格、设施互联、对某些类型的基础设施的访问、隐私和数据保护、能源使用和碳税等相关方面。此外，联网基础设施在信息时代至关重要，从国家安全角度开展的审查越来越具有政治性。例如，在英国，一项政府提议建议对该类交易实施特别国家安全审查，而对交易本身没有营业额或供应份额的门槛要求。中国电信监管机构也密切关注外国投资任对在中国数据中心的投资，并且至今倾向于不批准外国对数据中心的投资。

对于投资者而言，了解现有的法律监管环境以及可能影响其投资的法律法规变化至关重要。

仅提供基础设施的数据中心服务供应商通常不会被视为GDPR中规定的数据“处理者”（“processors”），这是因为作为服务的一部分，数据中心服务供应商的雇员和承包商无法访问客户服务器或个人数据。但是，数据中心服务供应商仍然需要处理与员工、承包商、供应商和客户相关的数据。此外，客户使用数据中心服务供应商的设施来处理数据，并且客户将需要使用数据中心的物理和电子安全措施来评估数据是否受到GDPR和《网络安全指令》要求的适当技术和组织措施的保护。在中国，数据中心可能被视为关键信息基础设施，运营商可能要承担更高的安全性和数据保护义务。

因此，在尽职调查阶段，投资者应高度关注数据中心服务供应商就相关司法区域的数据保护合规方面的相关的信息，包括任何历史违规、调查和通知等。 

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