作者：张晓慧 刘怀亮 李浩明
与国内一般的PPP项目相比，国际PPP项目由于其“跨境”的因素，在合同架构及各合同管辖法律的选择方面更为复杂。而与中国承包商所熟悉的国际EPC项目合同相比，PPP项目涉及到更宽泛的合同群，各个组成合同的管辖法律以及东道国法律较多的管制，使得PPP合同群管辖法律的选择更加复杂和技术化。本文将试图对国际PPP项目合同群的管辖法律的选择提供一些通用的思路。
基于合同自由原则，我们建议在合同中明确约定管辖法律，以避免合同各方对其权利义务以及合同和法律赋予的责任和救济的理解出现不确定性，甚至分歧。
由于合同群中的组成合同安排相互关联影响，各参与方之间的项目执行风险分配需要在相关联的复杂合同网络中相互呼应，假如组成合同涉及过多不同的管辖法律，原来设计的项目执行风险分配安排，就可能会因为在不同法律实践下出现不一致（甚至截然不同）的结果而无法实现。尽管两个合同内容完全相同（实际操作中组成合同的内容差距一般很大），只要它们受不同的法律管辖，其项下的权利和义务的解读就可能不尽相同。典型的例子包括在不同的管辖法律下，责任限制条款和违约金条款的可执行程度有所不同；是否存在像“情势变更”或“不安抗辩”一类的抗辩理由；或法定的暂停和解除合同的权利以及损害赔偿金的范围等都可能存在较大差异。
另外，我们经常会看到“适用法律”（“Applicable law”）和“管辖法律”（“Governing law”）两词同时出现在同一合同中。两词本身并非法律术语，在实践中也经常看到被交换使用。正因为它们并非特定的法律术语，两词在某一合同中的真实意思往往取决于其上下文。一般来说，为了更好区别两个概念，我们更倾向于使用“管辖法律”一词来指代合同方自愿选择管辖合同履行以及合同各方权利义务的法律，并以此区别于无论合同中如何约定，仍然适用于合同履行和合同方权利义务的法律、法规和规则等。后者更像一个“适用法律”的概念，最简单的例子是，即便合同方约定合同受第三地的法律管辖，基于项目所在地本身而直接“适用”的国家最低工程标准、各项许可、环境保护、健康和安全等法律法规的要求。根据观察，很多国际通用的英文格式合同（包括世界银行的PPP项目示例合同样式）中，使用“管辖法律”一词指代合同方自愿选择适用于合同的法律似乎更为普遍。
四种“管辖法律”
在一份合同中，我们有时会看到四种不同的“管辖法律”。在合同正文中，会有一条专门的条款来约定该合同的实体内容的管辖法律。而在合同的仲裁条款中，可能会就仲裁条款专门约定适用另一种适用法律。此外，合同约定的仲裁地的仲裁法和与仲裁相关的民事诉讼/程序法规，也与争议解决的过程密切相关。最后，合同各方可能还会就仲裁程序选择一套仲裁规则。这四种不同的“管辖法律”在同一个合同中既彼此分割，又互相关联。
一、合同的管辖法律
选择哪国法律作为合同实体内容的管辖法律，既是一个法律问题，又是一个商业问题。在东道国的法律对于合同的管辖法律没有强制性规定的情况下，通常可以由合同各方自由选择。由于英国法在国际商业交往中的广泛应用，外国投资人在国际PPP项目中一般都希望在各协议中都选择英国法作为核心项目合同的管辖法律。另一个常见的替代选择是新加坡法，特别是在东南亚项目中比较普遍。
但在中国公司比较活跃的很多国家，东道国的法律往往会要求《特许经营协议》《土地租赁协议》等与项目、特许经营权或不动产密切相关的协议必须选择东道国当地法律作为管辖法律。因此，外国投资人在对东道国进行法律环境尽调时，也需特别关注东道国对项目涉及的各合同的管辖法律是否有强制性的规定。
二、仲裁协议适用的法律
如下文所述，在国际PPP项目中，外国投资人通常希望选择中立、公平的国际仲裁作为合同的争议解决机制。而选择仲裁的基础，是争议各方自愿地达成“仲裁协议”，比如在合同中事先达成的仲裁条款。
合同仲裁条款适用的法律未必和合同实体内容的管辖法律相一致。为了明确区分，通常情况下，合同的管辖法律会在合同中单独列为一个条款，比如“管辖法律（governing law）”。而仲裁条款适用的法律则会放在争议解决或仲裁条款中，以明确该法律的选择仅针对仲裁条款。
如果是大陆法系的法院（例如中国法院），在审查仲裁条款是否有效这一问题上，一般尊重合同各方约定的仲裁条款适用的法律；如就该适用法律没有明确的意思表示，则主要考虑以仲裁地法律作为审查的依据法律。因此合同各方应当将仲裁条款适用的法律明确约定在仲裁条款中。
如果是普通法系的法院（例如英国法院、新加坡法院等）或是普通法背景的仲裁庭，通常情况下仲裁庭和/或需要先审查合同各方对仲裁条款适用何种法律是否有明确的选择意图（但与比如中国法院不同，并不会认为仲裁地法律与仲裁条款适用法律有必然关系）。然后再根据合同各方选择的该法律来判断仲裁条款的效力。因此在这种情况下，合同各方更需要在仲裁条款中明确约定其适用的法律，以最大程度地减少法庭或仲裁庭在判断仲裁条款效力时的争议和不确定性。
三、仲裁地法
合同中通常（需要）约定仲裁地。仲裁地的仲裁法和与仲裁相关的民事诉讼/程序法规，与争议解决的过程密切相关。仲裁地的重要性在于：（1）它赋予了仲裁裁决“国籍”，这与以后仲裁裁决的承认和执行（尤其是在第三国的承认和执行）密切相关；（2）它决定了就仲裁程序和仲裁裁决有主要管辖权的国家法律；（3）它决定了用以支持和保障仲裁的程序完整性主要适用的国家法律。举例来说，仲裁地的法律决定了（a）该起仲裁是国内仲裁或是国际仲裁；（b）多起仲裁案是否并如何能合并审理；（c）是否允许对仲裁裁决进行上诉；以及（d）撤销仲裁裁决的理由。此外，很多仲裁地的法律也会就诸如仲裁庭的指定（包括反对某一或某几位仲裁员的指定）和仲裁庭是否有权力和如何自行确定其管辖范围等问题有规定。
根据某些国家的法律规定，约定仲裁地是仲裁条款有效的必要条件（比如中国仲裁法基本要求约定仲裁机构为某地的常设仲裁机构）。但是根据某些其它国家的法律（例如英格兰和威尔士的仲裁条例），在合同没有明确仲裁地或者约定不明的情况下，赋予法院酌情确定仲裁地的权利，从而使得合同方商定以仲裁方式解决争议的意图获得支持。
四、仲裁规则
不同的国际仲裁机构会对仲裁程序有不同的规则。合同各方在选择仲裁机构时，首先应先了解其仲裁规则是否便捷、中立，是否能够满足解决该合同争议的要求。比如ICSID仲裁规则规定，其只针对外国投资人与东道国之间就投资事项产生的争议进行仲裁。如果外国投资人在与东道国国有企业股权合作伙伴签订的诸如《股东协议》的合同中约定ICSID仲裁作为争议解决机制，那么届时很可能导致ICSID对相关争议不具有管辖权。
另外，仲裁规则中可能还包括了对合并仲裁等内容的规定。合同各方必须在合同签订时，就对选择的仲裁规则有一个全面的了解，才能避免今后在解决争议时发生不必要的麻烦和损失。
从项目合同群的角度看管辖法律
国际PPP项目中并非仅有一个合同，而是由一个复杂的合同群构成。
比如在一个独立电厂项目（IPP）中，涉及到的协议包括《特许经营协议》《购电协议》《租地协议》《股东协议》等等。这些协议的内容和签订方互不相同，但却又互相关联。如上文中提到的，东道国法律对部分合同可能还有管辖法律的强制性规定。
假设东道国法律要求《特许经营协议》必须选择当地法作为合同管辖法律，但对于其它合同，比如电厂项目中的《购电协议》、项目公司是合资公司情况下的《股东协议》没有类似强制性法律要求，那么后者是否也要选择适用当地法来保持管辖法律的一致性？对这一问题，外国投资人需要对不同情况进行风险利弊分析和取舍。
在项目合同群中对不同合同选择不同的管辖法律可能存在的一大风险是，对于内容上互相有关联的合同，根据不同法律，可能会有不同的解释和判决或裁决结果。法律适用的不一致可能会对项目各合同带来更大的复杂性和不确定性。
针对这一风险，外国投资人可以首先对各合同的主要内容和风险分配方式等进行分析，并初步了解东道国法律对这些内容的解释和规定，以此来评估选择当地法律对外国投资人是否有利。如果当地法律在各方面都对外国投资人较为公正有利，那么外国投资人可以考虑项目中的所有合同都选择适用当地法来保持一致性。
但在很多情况下，尤其是在一些发展中国家，东道国当地的法律法规，特别是PPP项目相关的法律体系可能尚未发展成熟，存在很多模棱两可的地方。此时，外国投资人可能会更倾向于考虑在那些对管辖法律的选择没有强制性规定的协议中，选择适用更熟悉、更通用的英国法，而无需过于看重合同群管辖法律一致性问题。
有时为了项目能够更快地推进，外国投资人在决定管辖法律前，可能无法对当地法律有一个很好的了解。在这种情况下，仅仅为了管辖法律的一致性而在所有项目合同中都选择并不熟悉的当地法也是不明智的。
在考虑这个问题时，外国投资人可能还会有其它各方面的考虑。比如，如果当地法属于普通法系，那么其合同法和英国法合同法主要原则的不一致的可能性相对较小，可能选择当地法作为合同管辖法律的风险比较可控。但如果在前法属殖民地国家投资运作PPP项目，由于其大陆法系背景，其合同法的原则与普通法出入比较大。因此，在不违背东道国法律强制规定的情形下，外国投资人将会更倾向于选择更符合国际惯例、更成熟的英国法作为合同管辖法律。
（张晓慧系英国史密夫斐尔律师事务所合伙人， 英国执业律师；刘怀亮系中国葛洲坝集团国际工程有限公司总法律顾问；李浩明系英国史密夫斐尔律师事务所合伙人，英国与香港执业律师。）
