作者：崔敏捷
国际商事仲裁因其保密性、灵活性和高效性而受到中国承包商的普遍青睐。本文在介绍国际工程商事仲裁形势的基础上，分析国际工程商事仲裁中的主要参与人法律风险，并提出防范措施，以期更好地为中国承包商参与“一带一路”建设保驾护航。
国际工程商事仲裁形势
一、国际工程商事仲裁成为中国承包商争议解决的首选
在“一带一路”建设中，中国承包商参与的大型建设工程项目容易因工期延误、费用索赔、工程质量等问题产生各种争议，由此引发的法律纠纷数量逐年增加。案件呈现争议标的额巨大、法律关系复杂、基础资料繁多、处理难度较大的特点。针对这些法律纠纷，中国承包商普遍选择将国际工程商事仲裁作为争议解决的首选。以SIAC为例，2023年SIAC新收案件中，中国用户跃居SIAC国际用户数量榜首。
二、选择国际工程商事仲裁的优势
中国承包商之所以选择国际商事仲裁作为争议解决手段，在于各方当事人认可它所提供的中立、快捷的争议解决方式，具体优势包括：仲裁裁决具有可执行性，《纽约公约》的广泛签署和对外国仲裁裁决的保护；裁决具有终局性，效率高、综合成本低，一裁终局，避免拖沓，节约时间和成本；过程及结果具有保密性，将争议解决对商业秘密、商誉等其他利益的冲击降到最低；当事人意思自治，程序灵活，仲裁协议的约定最大，从仲裁启动到最终执行都被奉为主要遵循。
国际工程商事仲裁主要参与人法律风险
基于国际工程领域的特殊性，国际工程商事仲裁的发起、推动和裁决主要靠仲裁的主要参与主体，其中包括仲裁申请人、被申请人、仲裁员、律师和专家证人。国际工程商事仲裁中的主要参与人法律风险包括以下五类。
一、作为仲裁申请人的风险
1.仲裁协议无效风险
有效的仲裁协议是国际工程商事仲裁顺利展开的基石。如果中国承包商作为仲裁申请人此前签订的仲裁协议存在瑕疵，不满足仲裁协议的有效要件，申请人将无法顺利启动仲裁。例如既约定仲裁又约定诉讼；未约定仲裁机构，或同时约定两个仲裁机构，或约定的仲裁机构不存在，或仲裁机构的名称书写错误等。
2.联营体合作方不配合风险
在国际工程商事仲裁中，中国承包商作为仲裁申请人，可能会遭遇联营体合作方基于自身利益考虑，不愿意针对项目业主或其他合同相对方提起仲裁的情况，或者出现在仲裁过程中不能就申请人一方仲裁员选择达成一致的情形。这些都将会影响中国承包商发起仲裁的目的或者推进仲裁的有序进行。
二、作为仲裁被申请人的风险
1.消极应诉风险
中国承包商作为国际工程商事仲裁的被申请人，在收到仲裁通知后，不签收仲裁通知；或者不积极去海外应诉，而是试图在中国法院申请确认仲裁条款无效，出现“非理性地”挑战仲裁条款效力的情况；或者将希望寄托在中国法院不予承认与执行外国仲裁裁决，从而未严肃对待国际仲裁。
2.缺席仲裁风险
中国承包商作为国际工程商事仲裁的被申请人，不参加仲裁庭审并不影响仲裁程序的进行。仲裁庭可以缺席审理案件并作出裁决，这种情况下的裁决是有效的，并不能达到规避仲裁的目的，缺席方几乎100%会败诉。
三、仲裁员选择不当风险
1.仲裁员影响仲裁审理的质量和效率
仲裁庭的公正性和效率直接受到仲裁员的专业水平、职业操守和敬业精神的影响。仲裁员的专业、勤勉程度在根本上决定了仲裁审理的质量、仲裁程序的效率和仲裁裁决的水准。选定合适的仲裁员，对于仲裁结果和整个仲裁程序的影响至关重要。如果仲裁员选择不当，将直接影响案件审理的质量和效率。
2.仲裁员影响仲裁结果
仲裁裁决书由仲裁庭作出，对于败诉方而言，要在裁决作出后撤销裁决十分困难。一般上，可申请撤裁和不予执行的情形非常有限，仅包括没有仲裁协议的、仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的或仲裁员在仲裁过程中存在索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为等情形。鉴于仲裁结果难以更改，在仲裁开始前选择合适的仲裁员显得尤为重要。
四、代理律师选择不当风险
国际工程商事仲裁案件一般具有法律关系复杂、争议标的额巨大、仲裁程序繁琐的特点，也糅合了普通法体系特色，如证据开示和庭审交叉盘问等制度，如果律师选择不当，将可能因庭审准备不足、仲裁策略不当等导致的案件败诉的结果。例如外国律师团队不熟悉中国企业文化，不熟悉中方的思维方式，与中国承包商交流不畅，与中国证人交流不力；不能准确理解中文材料的意思，只能通过翻译交流，而翻译常常在法律问题上翻译不准确；收费方式和工作习惯与中国不同，与中国承包商在合作中产生误解甚至矛盾等等。
五、专家证人选择不当风险
1.中国承包商对专家证人的错误认知风险
专家证人的作用不是为任何一方辩护，而是对争议的技术问题提供独立评估。专家证人主要对仲裁庭负责，而非委托他们的一方。实践中，中国承包商可能会认为，自己出资请专家出具专业意见，专家应给其案子做“辩护”，需要尽力去支持中国承包商的诉求，发挥类似于辩护人的作用；甚至要求专家证人出具一些没有事实依据或者证据支持的意见，或者超越专家证人的专业范围，要求专家证人在其他领域出具相关意见，这些都违背了专家证人的职业要求。
2.中国承包商聘用专家证人专业性不足风险
在国际工程商事仲裁案件中，仲裁对立的各方当事人各自任命专家证人，专家们往往在关键事项上持不同意见。如果专家证人专业性不足，或者专家报告结论与中国承包商的仲裁诉求不一致，可能将导致仲裁案件败诉，遭受承担工期延误或违约赔偿责任的不利后果。
国际工程商事仲裁主要参与人法律风险的防范
一、谨慎约定仲裁协议
科学合理的仲裁协议有助于仲裁的顺利进行，也有助于防范仲裁管辖权和法律适用方面的风险。首先，确保仲裁协议符合法律规定的要件。在形式方面，仲裁协议必须具有书面形式；在实质要件方面，仲裁协议必须是双方真实意思表示。其次，为避免仲裁协议的效力出现问题，最简单的做法是尽量使用相关仲裁机构发布的示范仲裁条款。如果中国承包商需要在仲裁机构的示范条款基础之上对部分事项作出特别约定，例如明确仲裁地和解决争议的适用法律，要充分考虑特别约定对整个仲裁程序和仲裁裁决执行程序的影响，确保仲裁目的实现。最后，仲裁文件的送达方式和双方通讯地址应当在协议中明确约定，以防止因文书送达存在瑕疵而导致仲裁程序无法正常推进或仲裁裁决无法执行。
二、善于运用仲裁规则
针对国际工程商事仲裁中的联营体合作方不配合风险，中国承包商应当善于运用仲裁规则，避免仲裁僵局而损害己方利益。具体分为以下三种情况：如果根据双方签订的《联营体协议》，双方之间约定的权利义务能够区分，那么中国承包商在其约定的权利义务范围内可以单独提起仲裁；如果通过友好协商，中国承包商获得联营体合作方的授权或认可，那么中国承包商也可以单独提起仲裁；除了上述两种情况，联营体合作方拒绝共同提起仲裁，中国承包商可以依据仲裁规则申请追加当事人，并可以依据相同的仲裁协议针对其他任意一方当事人提出仲裁请求。
三、积极参加仲裁应诉
中国承包商在收到仲裁通知后，作为仲裁被申请人，要谨慎积极应诉，不要轻易缺席，在合理的基础上积极配合国际工程商事仲裁的程序。首先，要调整好心态，从容迎战；其次，要充分掌握案件的实体问题，这是双方仲裁的核心部分；再次，要充分了解仲裁庭所关注的事项，切忌在程序问题上处处针对、锱铢必较；最后，在仲裁裁决作出后，要正确理解、审慎运用不予承认与执行外国仲裁裁决程序。作为被申请人，在整个国际仲裁程序中行为专业、得体，有利于赢得仲裁庭的信任与尊重，为案件的处理奠定良好的基础。
四、选择合适的仲裁员
1.对仲裁员候选人进行面试
中国承包商在国际工程商事仲裁中，可以结合国际律师协会制定的《国际仲裁当事人代理指引》以及英国特许仲裁学会制定的《国际仲裁实务指南：面试仲裁员候选人》选择合适的仲裁员。具体来讲，通过对仲裁员候选人进行面试，中国承包商可以更加直观、全面地感受仲裁员的专业水平、表达能力和办案经验，更加确切地了解仲裁员的办案意愿和时间安排，进而选出最契合案件的仲裁员，从而推动争议的顺利解决。
2.选择合适仲裁员的判断标准
在国际工程商事仲裁案件中，中国承包商选择仲裁员的最终目的是找到有丰富国际仲裁经验、有商业争议解决经验、熟悉国际仲裁程序、具有裁判复杂跨境纠纷能力、保持独立性和中立性的仲裁员，具体的判断标准包括以下几个方面：候选仲裁员的专业性，具备国际工程行业和法律职业的经验或背景；具备国际仲裁员的经验；是否受到国际仲裁同仁的认可和推荐；候选仲裁员对争议一般性质的见解，在面试仲裁员候选人时，可以询问其对争议的概括性描述，但不应要求候选仲裁员对争议的实体问题发表具体意见；候选仲裁员的独立性和中立性；仲裁程序的预计时间表和总体安排，考察仲裁员是否有足够时间处理仲裁案件；注意仲裁员可能存在的偏见；国籍；语言能力，仲裁员掌握中英双语或其他语言是加分项；教育背景，仲裁员所受的法律训练是大陆法系还是普通法系，这些将影响仲裁员案件处理的思维方式。
五、选择合格的国际仲裁律师
1.组建合适的国际仲裁律师团队
国际仲裁案件选择有丰富国际仲裁经验、能力强的律师是重中之重。可以选择“中国律师+外国律师”模式的国际仲裁律师团队，外国律师具备语言优势，能够应对国际仲裁的复杂语言环境，熟悉国际规则和法律，了解国际仲裁庭，对仲裁庭的思维更加熟悉；懂得如何处理复杂的国际法律关系，有较好出庭技术；中国律师可以弥补外国律师在与中国承包商沟通和案件管理的劣势，形成强强联合、优势互补。在国际仲裁律师团队中，中国律师在涉外案件中担纲“牵头律师”的角色，根据案件具体情况，结合客户的法律费用预算，给外国律师下达明确的工作指示，发挥“中西合璧”的最大效用。
2.国际仲裁律师选聘要点
中外律师应当彼此熟悉，可以是来自同一个律师事务所，或者是此前合作过的、已经积累信任基础的律师。外方律师的选择，要做到与中方律师的互补与递进。互补是指各自优势的补充；递进是指在超大型案件中，要选择优秀的大律师，甚至委托国际仲裁界公认的顶尖人物来担任出庭律师。具体而言，可以从以下几个方面进行考虑：一是，专业的国际仲裁律师必须熟知国际仲裁的法律知识。是否在当地具有执业资格；是否有过处理相关领域争议的经验；在当地是否具备一定的法律资源；如对方母语非英语，是否能以英语为工作语言；对方的执业年限和社会职务是否足够资深等，可以要求候选律师团队介绍并解释国际仲裁的各阶段程序，通过候选律师团队的讲解，评估团队的实力与专业度。二是，提供主要案情，并提出一两个与案件有关的问题，请律师团队分析并提供应对思路和策略。三是，选聘在国际上获得认可、在国际仲裁界有影响力的仲裁律师。这些律师与很多国际仲裁员有共事经历，熟知国际仲裁证据规则，专业能力极强，同时深谙与仲裁庭沟通的通行做法和礼仪，是仲裁员可以信任的律师。四是，询问候选律师如何统筹团队。五是，是否存在利益冲突。在选择境外律师时应在符合保密要求的前提下，向对方披露与案件争议有关的主体信息，以供对方律师进行利益冲突检索。
六、选择适格的专家证人
1.正确认识专家证人的作用
专家证人不是辩护人，不是律师，也不是客户的代理人。专家证人根据仲裁庭的要求提供书面报告或口头证词。专家证人的职责和功能是给仲裁庭提供专业意见并帮助仲裁庭作出判断，其需要在有限的材料中为仲裁庭提供一个合理、专业并可以被信服的报告。他们的专业知识、技能、经验、教育或培训可以对与建设项目相关的技术事项提供客观公正的意见。他们的证词必须以事实和证据为基础，并且有可靠的数据和方法。他们要能够以清晰易懂的方式解释复杂的技术问题，熟悉交叉盘问，能够在对方律师的盘问下为自己的意见辩护。
2.专家证人选聘的考虑因素
在专家证据是必要的情况下，中国承包商应当尽早选择和雇佣最佳专家。对于专家证人的选择可以考虑以下几点：是否有国际工程领域的行业资质及丰富的行业经验，具有国际工程领域的专业知识、技能、教育背景和声誉；是否活跃在国际工程领域；是否有担任国际商事仲裁专家证人的经验；是否存在任何利益冲突或其他可能导致公正性或偏见指控的情况；在可能的仲裁期间专家的可用性；是否受任何专业机构的行为守则的约束，如果受到约束，具体包含什么内容；是否曾受到相关专业机构的任何投诉或惩罚。
结语
“一带一路”国际工程项目中的争议不可避免，但通过有效的争议解决机制，可以最大限度地减少争议对项目的负面影响。鉴于国际工程项目的专业性和复杂性，建议中国承包商在参与国际工程建设时，审慎约定仲裁条款，在发起或者遭遇商事仲裁时，应积极参与仲裁，善于运用仲裁规则，谨慎选择具有较高国际工程专业性的仲裁员、国际仲裁律师及专家证人，把握合同和技术问题的争议焦点，以最合理的方式解决争议。
（作者单位：中国水利水电第八工程局有限公司）
