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【河溿微课堂】第六十六期——《民法典》时代下企业股份制改造工作的实务问答
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【河溿微课堂】第六十六期——《民法典》时代下企业股份制改造工作的实务问答

【河溿微课堂】第六十六期——《民法典》时代下企业股份制改造工作的实务问答 山西股权交易中心
2020-07-22
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各位学员们大家好

第五期线上直播课程推出之后

受到了广大企业家朋友们的高度关注

本期微课堂我们推出

《民法典》时代下企业股份制改造工作的实务问答

图文版本

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快快搬好小板凳

上课啦




      郭之晞律师，毕业于中国政法大学，目前就职于北京天驰君泰（太原）律师事务所，合伙人律师。

主要擅长基金、公司治理（股权结构设置、股权激励方案设计）、新三板挂牌、IPO上市、上市公司重组与并购、国有资产处置与国企改制等。



《民法典》时代下企业股份制改造工作的实务问答

大家好，我是郭之晞，山西股权交易中心小微商学院讲师，天驰君泰律师事务所合伙人律师，主要从事非诉工作，换句话说，我是一名不打官司的律师，主要为上市公司、投融资、企业改制等项目服务。非常开心能为大家分享一些股改实务中遇到的问题。
今天的主题就是民法典时代下股份制改造工作的实物问答，我选取了常见的8个问题与大家交流！咱们言归正传。
最近，民法典可谓是大热门，在民商领域，意义重大，我们国家主要效仿大陆法系，却一直未有统一的大法典。如今民法典已经颁布，对我们的生产生活都将产生深远影响。
今天，我选择股份制改造这个方面来和大家分享一些我在进行股改业务实际操作以及作为股改和挂牌评审专家审核企业过程中遇到的问题。
而民法典的颁布，势必对我们的股改工作会有一点影响。为什么说一点影响。咱们就来分析分析。
首先进入先导篇，《民法典》对股份制改造的影响。
咱们就从民法典的特点说起。其实，民法典不是一个全新的民事法律，也不是简单的法律汇编，是对现在实行的民事法律进行修改完善，是对生活中出现的新情况、新问题作出的针对性规定。
大家一听我说，再看课件，是不是有点困惑，民法典不是对新情况的规定吗？咋一上来就强调他的滞后性。对啊，法律是针对生活新情况的解决办法的规定，但是，在民法典出台之前，我们的生活一直在继续。普通民众针对新情况有自己的解决办法，法律专业人士也有自己的判断。法律、法典都是人民群众、法律专业人士智慧的结晶。
规范性，是在说民法典对于我们生活和行为具有指导意义和规范作用。自然，用来规范企业行为，引导合规经营。
同时，作为一部大法典，我们生活的方方面面只要涉及的法律问题，民法典基本全包了，所以，他也被誉为社会生活的百科全书。全面性的特征不言而喻。
最后，咱们来看看原则性，放在最后特别强调，是因为与我们本次课题有关。咱们国家是民商合一的国家，具体说，就是法律不费心区分民事和商事，或者说，民法典本身就囊括了企业生产、经营、组织的一些规定。但是，由于商事行为，或者说做生意行为、设立运行公司的复杂性与专业性，所以民法典只有一些极其概括的原则的规定，而向股份制改造工作如此专业性的工作，民法典有影响，但影响有限。
上面花费较长时间，只是想论证，民法典对商事生活也好、股份制改造工作也好，可能没有我们想象的那么巨大，因为在此之前，已经有诸多专业性法律例如公司法，相关行政性规范等予以规范。
但是，由于以前的一些法律层面的解决办法都是通过各类行政机关以办法、暂行规定、司法解释、会议纪要等方式展现，效力与法律相比不可同日而语。民法典颁布，实现了相关争议问题的统一。
大家看到我们接下来提到了多层次资产市场，感觉和股改不搭边，为什么还要放呢?其实是想要说明一个问题，股改的标准问题。
怎么说呢？法律是有规定，那么是不是全部严格按照法律来操作才能算改制完成？这里面是要打问号的，我不是否定股份制改造工作的必要性，而是要说明标准的多样性。
大家看到了，无论国内国外，都有多层次资本市场，为什么不是来一个主板，还要整出新三板、四板呢？市场划分的需要、不同投资主体需要、不同企业融资需要。资本市场就是金融市场的一部分，金融金融，融通资金是要务，如果都严格按照法律的标准，可能符合投资标准又有融资需求的企业99%都有被砍掉。
股改是什么，股改就是企业迈入资本市场的基础，咱们炒股买的股票的公司叫xx股份公司、新三板、四板挂牌第一步就是要进行股改。但是，标准能一样吗？自然不同，这是分级的必然结果。都在不要说离咱们更近的新三板、四板，就是上市公司，大家如果看看10年前、5年前甚至两年前的发审委审核标准和反馈意见，再看看现在的，都能感觉监管趋严，为什么？因为中国A股市场已经经历了第一波的大浪淘沙，没必要再放水。但是，由于没有后继源源不断的增量支持，发展乏力，所以有了新三板、有了新三板分层、有了四板，有了股改，这些都是上市公司的后浪，是储备力量。
分层，意味着标准不一样，都是股改，其实股改的标准大同小异，可能存续期有一点区别，财务指标的差异，但是核心内容，无论是可持续经营、股权清晰、规范经营、公司治理机制健全等从字面都一样，但挂牌标准，基于时间、空间、所处层级不同都会产生很大差异。上主板前的股改与上新三板不一样，与上四板也不一样。
我们做个总结，股改是进入资本市场的基础，分层意味着标准分级，为了上市的股改与挂牌四板的股改以及只是为了引导企业规范经营的股改标准需要分级，也有必要分级。第三，民法典对股份制改造侧重宏观指导。
接下来，我们从八个方面看看民法典对股改的影响。
第一个，股东资格问题，村委会能成为股份公司的股东吗？大家可以在下面留言，可以打个1，不可以打个2。现在的答案是可以。但是，其实村委会成为股份公司股东的心路历程真的很艰辛。
1993年开始，公司法其实对于到底什么样的主体可以做有限公司、股份公司的股东没有明确规定，及时几经修改，这个问题也没怎么提，从民商法的角度，强调意思自治，这话咋说，就是法无禁止即自由，得嘞，就是说可以呗。但事情没这么简单。
因为涉及实际登记问题，法律规定了，最终要和工商局打交道，1998年的时候《公司登记管理若干问题的规定》（第十八条、十九条明确，村民委员会、居民委员会可以作为有限责任公司的股东。
还是没有说股份公司咋办。
之后，就遇到了障碍，刚才咱们说了，ipo的前提是股改。有没有上市公司遇到这种情况，当然有啊，举个大家比较熟悉的例子，獐子岛，就是那个大家看新闻，常常说他家几十万扇贝逃跑了的那个獐子岛。说白了就是财务造假嘛！
獐子岛当年ipo就遇到这个问题，当时，发审委也很无奈，因为实际操作没法进行。股权结构是否清晰的风险。最后结果是没有村委会了。说到实际操作，这就要说到《证券登记结算管理办法》。
这个办法大致说了一件事，要做上市公司股东、要进行证券登记结算，行，你必须是投资者，但是他不管怎么改，对于投资者的概念基本就是“包括中国公民、中国法人、中国合伙企业、符合规定的外国人及法律、行政法规、中国证监会规章规定的其他投资者”
所以，你村委会是个什么东西？你是自然人？你是法人？什么东东？
于是，一下子凸显出了村委会的尴尬位置。
这个问题，最后怎么解决，当然是新修订的民法总则，后来被民法典放入总则编。
民法典第96条历经千辛万苦终于给村委会等机构正名，明确他们是特别法人，好，终于有利什么，是法人，能在中登公司开户了，能做股东了。于是，IPO层面，解决了。股份公司层面，村委会做股份公司股东的这个问题，无论是从法律层面还是实务操作层面，都解决了。
而且，因为成为法人，做股份公司不懂就不是问题了。
这是我用企查查查询后确认的，截至目前，山西省内大约有1006家公司存在村委会这种股东，好歹他们也正名了，股改，不存在法律障碍。
第二个，出资问题，债权、土地承包经营权能成为出资吗？
《公司法》其实说的简单又直白，可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资，都可以。
《民法典》作为之前物权法、合同法等法律的集大成者，也对此有了模糊或明确的规定。
针对债权，我们是从民法典440条推导出来的，因为在权利质权或者说可以拿来质押的权利中，债权名列其中，当然，我们一般叫做应收账款。
而且，债权也确实符合可以评估、可以转让的特征。
但是，这里需要强调一下实务操作中的问题。自从公司法修改为认缴制后，很多企业说他们债转股或者债权出资，工商局都说不需要《评估报告》了，这句话其实是曲解，工商局的工作人员的意思是，他们已经不看公司到底有没有评估，有限公司认缴制意味着到底出不出钱，什么时候出是你们的事情，不是工商局核查的事情了。不是说不需要。因为有《公司法》规定在哪里放着，非货币资产必须评估作价，所以，评估报告不能省。
再看土地承包经营权。《民法典》明确土地承包经营权可以入股。
但是，今天为什么要拿出来说事呢？是因为我们在实务操作中遇到很多这样的情况，有企业家觉着反正都叫土地承包经营权，那么企业家个人从别人手里转承租的土土地承包经营权也可以出资，就把这个也纳入资产评估范围。说实话，这件事情是有待商榷的，从我个人对法律的理解，这个也是绝对不允许的，因为《民法典》已经明确了，这个土地经营权可以流转的前提是土地承包经营权人可以自主决定，土地管理法对于土地承包经营权人有特定内涵，有身份证明。不是谁都可以做土地承包经营权人，必须是直接和发包人签合同的人，要说转租的二手房东能把房子用来出资，这是绝对不敢想象的，所以，法律的适用，特别涉及出资问题，标准反而没有宽严一说，必须依法依规。
第三个问题，是我们在帮助企业股改或者审核挂牌企业常见的问题。是涉及资产问题，在建工程、建设工程、办公楼在土地承包用地上合法吗？
这个问题怎么说呢？答案很明确，审核标准有待斟酌。
民法典应该已经很明确了“农民集体的土地的使用权不得用于非农业建设”。
但是，为什么前面我要花大篇幅和大家讨论分级、分层。就是在说，法律有明确规定，但是现实情况是，以山西省为例，国有土地使用权所需缴纳的土地出让金有多贵，审批程序有多复杂自不必说。但凡是乡镇企业，类似制造业，需要大面积占地，建设生产线，在市区寻找工业用地，按照咱们国家房地产的发展，再根据现有规划，那简直是登天之难。农村，集体建设用地审批以及所需费用也不低。作为本身就在贫困线挣扎的中小企业，在资产层面，涉及土地问题，建议应当宽严相济。针对不触及耕地这一农业用地红线的问题，建议法律审核标准相对宽松。
当然，标准也不是我们说了算的，我参照历史上上市公司当时ipo或者新三板挂牌的一些解决做法，给大家提供参考。
1.如实披露办证过程或未办证理由。或者说明如果未来出现被认定违章等情形时公司寻找替代性的经营场所所做的努力;
2.从未取得权证部分房地产的面积、用途、必要性等方面评估该事项对公司经营的影响;
3.评估公司因该事项受到处罚或被迫变更地址的可能性， 以及万一发生后产生的损失;
4.大股东对该事项可能导致的损失进行承担的承诺;
5.取得有关部门的不存在重大违法违规证明。 【股改层面不推荐】
第五点为啥说不推荐呢？因为一直服务省内国有上市公司之类的企业，每次国有企业要找相关部门出具无重大违法有时候感觉都很困难，而且现在网络信息发达，有重大违法类似全国企业信息系统查询、当地官网、企查查等第三方信息平台都有披露，按照分层标准，从实务角度，反而不建议这样为难在夹缝中生存的中小企业。当然，这就是个人意见，最终标准，还是需要公权力机构出具。
第四点，股东贷款公司还本付息合法吗?这个其实是关联交易问题，从法律层面，实质是债务承担或者说债务转移问题，在帮助企业股改时，也遇到很多这样的事情，有很多中小企业有融资需求，但是没有银行认可的资产，公司实际控制人只能拿自有资产以自己名义借款用于公司生产经营，最后为省事，会和乡镇银行等沟通以及由公司偿还利息。
以前，有人认为这种行为是违反法律的，突破了合同的相对性。但是，这个问题，无论从民法典层面，还是法律技术层面，都是可以解决的。
首先，我认为公司偿还的行为是否无效，是值得商榷的。在民商事世界，《民法典》第五条规定的内容是我们一以贯之坚持的原则，我们叫做意思自治，民法典称之为“民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系”
所以，只要不违反法律强制性规定例如买凶杀人，不违反公序良俗，例如代孕协议等，应当承认该效力。
同时，对于债权转让也有明确规定。
甚至最高法也出具司法解释明确以个人名义借款，用于公司经营，合同有效，但是出借人可以让企业和股东个人共同承担责任。
这也是提醒企业家，债务共担的问题。
下面进入第五个课题。也是帮助企业股改时常遇到的情况，无论是股东从公司拿钱，或者股东拿钱给公司用，都不签合同，因为中小企业多是家族企业，大家想法简单，这是我家的，我和我家人借钱还要签合同？
这也是股改的意义，股改，是一个引导过程，让企业家逐渐意识到，公司是你的，也不是你的，他是独立的法人，换句话说，是独立的法律上的人，有自己的钱，有自己的意志，有自己的合规程序，不是老板的取款机。
所以，借了多少钱、有没有利息，都得有个说法。同时，看《民法典》668条，也明确了，借款合同应当采用书面形式，企业和股东个人间的借款不属于例外情形，自然也需要书面合同，利息必须明确写于书面文件，这也是审计人员认定的标准，而不能仅凭企业家，有句话怎么说的，口说无凭立字为据就是这个意思。
在整改中，对于关联交易，要秉持公允和必要。特别是我之前遇到企业在引进投资人时，前期尽调都没有说，后来口头把股东借款利息定为25%。这个利息明显太高了，也不符合相关规定对于法律保护利息的限度。所以，对于关联交易，要怀有警惕之心。
感觉有点累啊，大晚上学习，难为大家了。下面咱们进入第六个话题，也是实务操作涉及历史沿革常见问题。也是评审专家最爱问的问题。股权转让款的问题。其实省内大多数企业股权转让，除非国有或投资，都是0或1价款转让。
那么，咱们分析一下，这个股权转让合同有效无效。我再次把这个《民法典》153条摆出来，就是意思自治原则，我们就愿意0价款转让，你怎么着吧？对，这里面涉及一个问题，股权转让碍着谁了？其实从转让双方也会，只要是权利人，谁都不影响。那核心问题在哪里？在于国家税收，咱们买卖东西国家都是要收税的。那么税收相关规定，属于行政法规，而且，我明确说，他们属于管理性规定，甚至连行政法规、部门规章都不算。大家看看我发的这个文件，内容先出不用看，就看看名称《关于股权转让所得个人所得税计税依据核定问题的公告》，这就是个公告，可税务局就按照这个来。
所以，结合民法典赋予我们的权利，股权转让合同大多数是有效的，是意思自治的结果，法律也好、对簿公堂的法官也好，没人敢说有问题。但是，也有问题，就是阴阳合同问题，有的人为了达到避税目的，签了两份合同，一份工商版，一份实际合同，也能叫做抽屉协议，《民法典》很明确，我保护你的合法利益，但也强调合法。针对阴阳合同，有效的是实际协议。这也是民法典的明确规定。所以，我们发现针对税务局的公告、法律法规，在股权转让合同价款这个问题上是需要区分的。
4种情况，存在阴阳合同的，不用说，工商那个0价款的合同就是无效合同。遇到税务稽查，自然是由税务机关核定征收。第二种情况，代持还原，这种，属于原来股东不方便持股就让别人代持，后来还原，我认为这种本质不是交易，属于代持协议履行，没有标的金额，法律都认可隐名股东与显名股东的情况。这种行为有效。第三种情况，赠与。赠与本身没问题，没有违法，有合理理由，是符合意思自治的。例如，之前我们做过一个项目，他是一个母公司项下子公司相互之间的交易，还明确被税务监察到了，但是，根据与相关机构交涉，出具说明性文件，由于这个交易呢是属于同一控制人之下的交易，有点点类似于法律人格上的亲戚相互股权转让，或者说兄弟单位之间的交易，最终没有核定征收。除此以外，但是税务机关有他的认定标准，只要不是近亲属，我就觉得你不能无缘无故0价款赠与，只要有这个动作，我不管真假，核定征收，但是不影响合同效力，你该怎么按照合同履行都行。第四种情况，近亲属转让，根据税务局的公告，都属于税务认可的情形。第五种情况，净资产负值，也就是说，历史上股权转让，公司已经资不抵债，那么也是符合常规的，不值钱的东西，我还不能白给？
法律分析完，针对这种情况，怎么解决呢？如果是亲属关系，那比较简单，说明即可。如果是代持，需要有代持证明文件，赠与合同，就存在被税务局核定征收的风险，从解决层面，需要股东出具针对潜在税务风险的责任承担的承诺函。
第七个问题，涉及独立性问题。股东用公司资金自用且不记账合法吗？
这个答案显而易见，这个不属于民法典对标准的改变，属于强调，民法典83条明确“营利法人的出资人不得滥用出资人权利损害法人或 者其他出资人的利益”。
而且，由于这个问题在企业中普遍存在，对于法律人士比较重要的由最高院发布的不具有强制力但具有导向性与指导性的全国法院⺠商事审判工作会议纪要，明确列举了公司失去独立性、公司出现人格混同的情形，这是触碰底线的，股改层面的标准都是一样的。
那么在尽调核查和整改时，怎么就能比较简单的发现公司与股东人格混同呢？方向显而易见，一种是人员混同，特别是财务人员。还有股东其他公司经营范围一致，经营地址也一致。最后，就是财务核查发现财务混同等。
需要帮助企业整改的重要方向。
第八个问题，法定代表人签名的问题，中小企业由于没有严格的授权管理制度，常常存在法定代代表人在业务合同签字。整改中，中介也有要求补上公司公章之类的情形，其实大可不必，因为《民法典》明确法定代表人代表公司行为的效力。
但是，作为律师，还是建议企业为了避免出现不可预见风险，一方面在公司章程明确法定代表人授权权限，同时在合同明确以盖章或签章为准为规避风险。
最后，我们说一下民法典时代股份制工作的法律适用问题，基本按照以下原则，特殊优于一般，即公司法优于民法典，新法优于旧法，针对一样的事情，民法典和公司法不一样，自然以公司法为准。
最后强调一下，民法典尚未生效，时间是2021年1月1日
再次感谢大家，谢谢！

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