5.1.3.2 工程型常设机构的认定
工程型常设机构是指连续十二个月以上的建筑工地， 建筑、装配或安装工程， 或者与其有关的监督管理活动。
（1）中国居民企业在匈牙利实施建筑工程不满十二个月的，不属于 场所型常设机构，相应地也就不构成常设机构。上述活动的起止日期，可 以按其所签订的合同从实施合同（包括一切准备活动）开始之日起， 至作
业（包括试运行作业）全部结束交付使用之日止进行计算。
（2）如果中国居民企业对一项匈牙利工程进行项目分包，约定由分 包商进行作业，总承包商负责指挥监督的活动，且监督活动超过十二个月 的，则构成常设机构。总承包商监督活动，其时间的计算与整个工地、工程的持续时间一致。
（3）如果中国居民企业作为独立监理企业在匈牙利从事监督管理活 动超过十二个月，应视其为独立项目， 也会构成常设机构。独立监理企业 的监督活动， 其时间的计算应根据其负责监理的工地、工程或项目所持续的时间进行判定。
5.1.3.3 服务型常设机构的认定
服务型常设机构是指企业通过其雇员或者其他人员， 在缔约国另一方 为同一个项目或者相关联的项目提供劳务，且以连续或累计超过十二个月为限。
（1）劳务范围的确定。协定中规定的劳务包括从事工程、技术、管 理、咨询等服务。例如，对工程作业项目的实施提供技术指导、协助、咨 询等服务，但不负责具体的施工和作业；对生产技术的使用和改革、经营 管理的改进、项目可行性分析以及设计方案的选择等提供的服务；在企业经营、管理等方面提供的专业服务等。
（2）雇员或者其他人员的确定。根据协定的“雇员或者其他人员 ”
的相关规定， 中国企业本身雇佣的员工，或者中国企业聘用的在其控制下按照其指示向匈牙利企业提供劳务的个人。
如果中国居民企业向匈牙利客户转让专有技术使用权的同时，也委派 人员到匈牙利为该项技术的使用提供相关支持、指导等服务并收取服务 费，无论其服务费是单独收取还是包括在技术价款中，只要服务时间达到 了构成常设机构的标准的（即连续或累计时间超过十二个月）， 则该笔服 务费视为特许权使用费在匈牙利纳税；如果上述人员通过中国企业设在匈 牙利的某固定场所提供服务，如服务时间达到了构成常设机构的标准的 （即连续或累计时间超过十二个月），那么该技术人员则构成了常设机 构，应当对归属于常设机构部分的服务所得按照营业利润条款在匈牙利纳税，但技术转让的特许权使用费性质不变。
（3） 时间期限的计算问题。中国居民企业为匈牙利某项目提供劳 务，以中国居民企业派其雇员为实施服务项目而第一次抵达匈牙利之日起 至完成并交付服务项目之日止作为计算期间， 计算相关人员在匈牙利停留 的天数。此外，应按所有雇员为同一个项目提供劳务活动在匈牙利境内连 续或累计停留的时间来掌握，对同一时间段内的同一批人员的工作不分别计算。
5.1.3.4 代理型常设机构的认定
（1）非独立代理人的认定
“中匈税收协定”第五条第五款解释了非居民企业代理型常设机构的 相关概念，条款规定：非独立代理人在缔约国一方代表缔约国另一方的企 业进行活动， 有权以该企业的名义签订合同并经常行使这种权力，应认为 该企业在该缔约国一方设有常设机构。也就是说， 缔约国一方的居民企业 在缔约国另一方的代理人按照协定的规定能够构成非独立代理人的， 那么 该非居民企业的代理人就构成在缔约国另一方的代理型常设机构。根据协定内容， 非独立代理人的构成要素有以下四个方面：
①非独立代理人的范围。即不要求非独立代理人必须是缔约国另一方 的居民。该非独立代理人既可以是个人，也可以是办事处或公司，甚至可以是企业的雇员、部门。
②以该企业的名义签订合同。具体是指以企业名义签订或虽然不以企业名义但仍然能够对企业产生法律约束力的合同， 且合同本身的利益归属 于被代理人， 代理人不直接受益于合同。同时，合同必须与企业自身业务 相关，其他内容的合同不在此列。例如，中国居民企业的员工到匈牙利进 行招聘， 以企业名义与匈牙利当地劳动力签订用工合同， 但不能据此认定 该员工必然是中国居民企业的常设机构，因为其所代表企业签署的合同与企业的经营活动本身内容不一致， 属于辅助性的合同。
③经常行使代表权力。这里的“经常 ”不能在绝对、孤立的条件下进 行理解， 企业需要结合自身业务性质以及合同内容来加以确定。由企业业 务性质导致其交易数量不大、合同签订数量较少的，也可能构成“经常行 使代表权力 ”。对“行使 ”的理解也并非是绝对、孤立的，税务机关更倾 向于依照实质重于形式来理解， 因此， “行使 ”不仅包括签订合同本身的 行为，还包括实施合同谈判、商定合同细节的行为。例如，中国居民企业 的受托人在匈牙利与中国居民企业的所有客户完成了合同细节谈判后，中 国居民企业直接邀请其所有客户到中国或者其他第三方国家（地区） 与其 签订合同的， 谈判受托人视同中国居民企业在匈牙利的非独立代理人，并
且构成常设机构。
④仅开展辅助性活动的代理人不属于非独立代理人。所谓辅助性活
动，即上述负面清单中所列举的各类活动。
综上，一旦中国居民企业在匈牙利的代理人属于非独立代理人，该代 理人即构成中国企业在匈牙利的常设机构，相应地，其在匈牙利产生的营
业利润要承担纳税义务。
（2）独立代理人的认定
为了限制来源地国的税收管辖权， 中匈税收协定第五条第六款对独立 代理人作出了相关规定。独立代理人是指专门从事代理业务的代理人，其 不仅为某一个企业代理业务，也为其他企业提供代理服务，经纪人、 一般 佣金代理人属于独立代理人。如果缔约国一方企业在缔约国另一方的代理 人属于独立代理人， 则该代理人不构成该企业的常设机构，相应地， 其来
源于缔约国另一方的营业利润在缔约国另一方也不征税。
为了防止企业滥用独立代理人条款，协定对独立代理人的独立性提出
了要求，如果代理人的活动全部都归属于同一企业，或者仅代表一个企 业，且该企业与代理人之间在商业和财务上有密切依附关系的， 不构成独 立代理人。在实务中，税务当局在判定代理人是否属于独立代理人时，要求独立代理人至少符合以下两个条件：
①代理人在法律上和经济上独立于被代理企业。主要评判标准有代理 人商业活动的自由度、代理人商业活动的风险承担主体、代理人代表的企业的数量等；
②代理人仅开展自身常规业务活动，不从事经济利益归属于被代理企业的其他活动。
中匈税收协定第五条第七款对母子公司之间是否构成代理型常设机构 作出了规定：母公司通过投资设立子公司，拥有子公司的股权而形成的控 制或者被控制关系， 不会使子公司构成母公司的常设机构。但是，子公司 有权并经常以母公司名义签订合同，并符合非独立代理人构成条件的，子 公司则构成母公司的常设机构。而且， 在现实经济活动中母子公司之间经 常存在较为复杂的跨境人员业务往来。对于母公司是否能够构成子公司的 常设机构，需要具体分析。如果中国母公司派其员工到匈牙利子公司为匈 牙利子公司工作，且匈牙利子公司对员工有工作指挥权， 对员工的工作责 任及风险也要承担相关责任，那么匈牙利子公司向此类员工支付的费用是 子公司内部人员收入分配， 不是中国母公司的营业收入， 且该类员工不构 成中国母公司在匈牙利的常设机构。如果中国母公司派其员工到匈牙利子 公司为中国母公司工作，即中国母公司对外派员工的工作有指挥权， 并承 担风险和责任，在这种情况下， 中国母公司向匈牙利子公司收取有关服务 费时，如果外派员工构成中国母公司在匈牙利的常设机构，匈牙利政府有权对子公司支付母公司的服务费征收所得税。