“担保”是个老生常谈的话题。毋庸置疑,无论是境内还是跨国交易，担保在交易架构中起到了至关重要的作用；而担保合同所适用的法律也扮演着重要的角色。
从本所处理的诸多案件来看，无论是船舶或飞机融资（包括船舶/飞机融资性租赁和经营性租赁），越来越常见的是，作为交易的前提条件之一，融资方或债权人会要求债务人公司的实际控制人、董事或股东提供个人担保。个人担保是以担保人（保证人）个人的全部财产对外承担担保责任，因此对于个人担保的出具方而言应当非常慎重。而对于个人担保的接受方而言，更需注意个人担保的措辞，因为根据适用的法律，不同的措辞可能会很大程度上影响担保的范围乃至担保的性质。
本文结合英国最新的判例，主要就英国法下个人担保的性质及其法律后果作简要的分析和提示。
对熟悉英国法的人，可能会认为担保(guarantee)只是一项普通的保证义务，即在被保证人本人不能履行主合同项下的义务时，担保人会被视为违约从而承担担保责任，但担保人通常可以主张被保证人原本所享有的抗辩权。然而，英国高等法院最近的一则判例（Ultrabulk A/S v Jagatramka [2017] EWHC 2792）对于个人担保的性质和担保责任的范围，作出了令人值得注意的解释。这对于个人担保的交易方而言，尤为值得重视。
在具体分析上述Ultrabulk 一案之前，有必要澄清英国法关于担保的基本法律概念。英国法下的担保人或保证人(sureties)可能会产生两种不同性质的责任，一是首要责任（primary liability），二是次要责任（secondary liability）。首要责任是指在义务人在特定法律文件（如indemnity或performance bond一类）项下所承担独立于基础合同的义务。在此类特定法律文本下，即使无论因何原因基础合同无效或被撤销，担保人仍须承担责任。相反的，在承担次要责任的情形下，保证人的责任是与基础合同共存的，并且保证人的责任不会超过债务人本身在基础合同项下的所应承担的责任范围。
在起草与担保合同有关的条款时，受益人一方的律师通常会试图将保证的义务约定地足够宽，以便既包括上述提到的首要责任也包括次要责任。然而，传统上英国法对于个人担保在法律解释上有一种推定，即由个人提供的担保/保证一般不解释成见索即付的担保（on-demand guarantee）或履约担保（performance bond），也即个人保证人一般不会承担首要责任。但是，Ultrabulk一案显示情况并非总是如此，需要结合合同的具体条文来判定。
Ultrabulk一案的背景
2007年，一家丹麦航运公司（下称“丹麦公司”）和一家印度焦炭生产商“Gujarat NRE Coke Limited”（下称“印度公司”）签订了两份合作协议，其中被告J先生为印度公司的董事长兼总经理。截至2013年初，印度公司欠丹麦公司大约425多万美元的债务（下称“主债务”），双方同意印度公司在2013年12月前分期偿还这笔主债务。此外，被告J先生还为主债务提供了个人担保，其中约定：
“I hereby unconditionally and irrevocably guarantee that, if for any reason Gujarat do not repay the Gujarat Liabilities latest by 31 December 2013 then I will on [Ultrabulk’s] first written demand…pay a sum equivalent to the Gujarat Liabilities plus the interest”.
（译文：“我在此无条件和不可撤销地保证，无论因何原因如印度公司在2013年12月31日之前不能偿还主债务的，则我将一经书面索偿….支付一笔等同于主债务的金额加上利息”）
本案没有争议的事实是：印度公司未能在上述期限之前付清主债务。法院需要解决的问题是：如何解释本案中的个人担保：J先生是否有义务支付相当于425万美元的主债务，或者考虑到印度公司实际已经偿还的部分款项，其只须支付剩余金额。而回答这一问题的关键在于：本案个人担保合同是否规定了首要责任，还是只规定了次要责任（从而担保人的责任仅限于主债务人原本应承担的责任）。
英国高等法院的结论
尽管本案中被告J先生出具的文件叫做个人担保（“personal guarantee”），但是基于文件本身的措辞，这份文件的性质被法院认定为是一项见索即付的保函（“on demand bond”）。本案中，法院审查了个人担保合同中的以下措辞：
首先，被告申明的是其将支付一项“等同于”（“a sum equivalent to”）主债务的金额（为425万美元），而并没有指明是债务人公司在特定时点的实际债务责任；
其次，被告明确其“无条件和不可撤销地”（“unconditionally and irrevocably”）担保：如果债务人印度公司在2013年12月31日之前无法付清主债务金额的话，一经索偿，其将支付等同于主债务的金额。而法院认为这样的措辞显示其承担的是首要责任。
第三，被告表明其不可撤销地确认其不会对任何旨在执行担保的申请或程序提出异议和抗辩。这里的措辞再次表明担保人承担了首要的付款义务，而与承担次要责任的内涵不一致。
法院通过对担保文本内容的整体解释，认定本案的个人担保是见索即付的保函，因此担保人承担的是首要付款义务。在这种情况下，担保人的义务独立于债务人的义务。故此，法院并不支持担保人关于应在其担保责任范围内减去债务人实际已支付的195万美元的主张。结果，法院判定担保人在其出具的个人担保项下需要支付425万美元的全额。
本案法院的认定结果，对于某些人来说可能会在意料之外。但本案很好地说明了英国法院是如何仔细地通过审查保函整体的措辞和意图来认定其性质，而不会被文件本身的标题所影响。
在另外一个判例（Autoridad del Canal de Panama v Sacyr SA [2017] EWHC 2228）中，英国高等法院提供了指导性意见，对于判定一项担保何时为见索即付保函（从而产生首要付款责任），何时为普通保函（只产生次要付款责任）非常有帮助。特别是法院分析了在个人担保情形下，法律一般会推定文件不会产生见索即付保函的法律效果，而对于由银行等金融机构出具的保函则一般推定为担保人承担的是见索即付的首要付款义务。根据布莱尔法官的意见，只要符合以下几个条件，上述有关银行机构出具的保函性质的推定，几乎都会成立：
保函所担保的基础交易涉及不同法域的当事人；
保函是由一家银行或其他金融机构出具的；
保函规定了见索即付的付款义务；
没有包含那些旨在排除或限制保证人可以享有抗辩的条款。
在Ultrabulk案中，个人担保包括了以上(1),(3)和(4)项内容，法院认为尽管担保人是个人，这三项内容也足以认定本案个人担保事实上构成了见索即付的保函。
此外，值得注意的是，本案被告J先生虽然没有就交易本身寻求独立的法律意见，但这不足以让其免于承担担保责任。在本案中，被告有多次机会聘请律师，但法院查明在就个人担保进行谈判的过程中，被告当时的意见已经被采纳了，因此法院认为这一情节足以认定其明确同意出具个人担保。
评论
从上述判例和分析可以看出，英国法院在审查认定一份保函是一般保证还是见索即付保函时，反复强调的是要结合保函的通篇措辞整体分析，并且强调内容的实质，而不拘泥于文件本身的标题或是保函措辞中使用的某些表述。比如说，诸如principal debtor、primary liability或者 on demand这样的字眼，可能在一定程度上反映了双方希望把保函定性为见索即付保函的意愿，但是最终仍然要结合保函整体文本和内容进行解释和定性。同样的，上面提到的法律上的推定（也即，个人担保情形下，法律一般会推定文件不会产生见索即付保函的法律效果，而对于由银行等金融机构出具的保函则一般推定为担保人承担的是见索即付的首要付款义务），也完全可能因为某个个案中的具体情况和保函措辞而被推翻。
Shirley Li (李萍)
合伙人，上海
shirley.li@incelaw.com
Samuel Ding (丁承志)
高级律师，上海
samuel.ding@incelaw.com