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【金融课堂】无照经营、超范围经营与异地经营那些事
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【金融课堂】无照经营、超范围经营与异地经营那些事

【金融课堂】无照经营、超范围经营与异地经营那些事 上海股权托管交易中心
2016-04-09
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导读：一、如何理解经营行为? 　　现行法律、法规未对“经营行为”作出明确定义。一般来讲，直接或者间接从事职业性买卖
一、如何理解经营行为?
　　现行法律、法规未对“经营行为”作出明确定义。一般来讲，直接或者间接从事职业性买卖活动的行为，以及因职业性买卖活动直接或者间接产生的行为，包括促销、为销售而储存、承诺销售等，均属于贸易行为。《反不正当竞争法》第二条将“经营者”界定为从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。
　　因此，笔者认为，可以考虑将“经营行为”界定为以营利为目的直接或间接从事职业性商品生产、商品买卖、服务提供的行为，以及因前述职业性营利活动而直接或间接产生的行为(包括促销、为销售而储存或展示商品、承诺销售等)。
二、如何理解无证无照经营?
　　根据国务院《无照经营查处取缔办法》第二条、第四条、第二十一条，以及国家工商总局《企业经营范围登记管理规定》的相关规定，无照经营是指依法应当取得而未取得营业执照，擅自从事经营活动的行为；无证经营，则是指依法应当取得而未取得许可审批证件，擅自从事相关许可经营项目的行为。这里的“证”，是指相对于营业执照的许可审批证件，既包括前置许可证件，也包括后置许可证件。
　　目前，工商营业登记前置许可项目大量改为工商登记后置许可，无照经营行为与无证经营行为在实践中常常交织在一起，存在单纯无照经营(仅需办照无须办证，如从事服装零售等)、既无照也无证经营、有照无证经营、有证但无照经营等多种情形。
三、对无照经营行为如何适用法律进行查处?
　　《无照经营查处取缔办法》第四条第一款和第五条授权工商部门对无照经营行为进行查处，第十四条第一款设定了工商部门对无照经营行为依法实施取缔、没收违法所得、罚款等行政处罚的权力。《无照经营查处取缔办法》第十四条第二款明确规定，专项行业管理法律、法规对特定行业的无照经营行为另设行政处罚的，从其规定，如《文物保护法》《拍卖法》《邮政法》《旅游法》《互联网上网服务营业场所管理条例》《印刷业管理条例》《出版管理条例》《粮食流通管理条例》等。
　　根据《无照经营查处取缔办法》第四条第一款第(五)项的规定，超出核准登记的经营范围、擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动的违法经营行为，由工商部门依法查处。此处的“许可证或其他批准文件”，一般指工商登记前置许可。
　　也就是说，对企业、个体工商户有营业执照但超出其核准登记的经营范围，未取得前置许可证件而擅自从事相关经营的超范围无证经营，工商部门可适用《无照经营查处取缔办法》或专项行业管理法律、法规进行查处。有照的企业或个体工商户超出其核定经营范围，擅自从事一般经营项目或者后置许可经营项目的，则属于超范围经营，工商部门只能根据其主体类型适用相应的登记法规，如《个体工商户条例》《企业法人登记管理条例》《公司登记管理条例》《合伙企业登记管理办法》《个人独资企业登记管理办法》《农民专业合作社登记管理条例》进行处罚，而不能适用《无照经营查处取缔办法》或专项行业管理法律、法规进行查处。除《个体工商户条例》《企业法人登记管理条例》对擅自改变经营范围等登记事项直接设定罚款处罚外，《公司登记管理条例》《合伙企业登记管理办法》《个人独资企业登记管理办法》对擅自改变经营范围等登记事项行为的处理办法是先责令改正，逾期不改再作罚款处罚。
　　《无照经营查处取缔办法》第四条第二款还进一步明确，对于无证且无照经营行为、有照但超范围且无证经营行为，公安、国土资源、建设、文化、卫生、质检、环保、新闻出版、药监、安全生产监督管理等许可审批部门应当依照法律、法规赋予的职责予以查处，但不得违反一事不再罚款原则。《无照经营查处取缔办法》第十七条规定，对于无证且无照经营行为、有照但超范围且无证经营行为，如果其他相关法律、法规未设定行政处罚，许可审批部门应当依照《无照经营查处取缔办法》第十四条、第十五条、第十六条实施行政处罚。
　　行为人若未依法取得营业执照，擅自冒用有限公司、股份公司或其分公司名义以及合伙企业名义、个人独资企业名义从事经营活动的，还可适用《公司法》第二百一十条、《合伙企业法》第九十五条、《个人独资企业法》第三十七条予以处罚。
四、异地经营必须另办营业执照吗?
　　根据《行政许可法》、国务院法制办《对〈关于提请解释《中华人民共和国行政许可法》有关适用问题的函〉的复函》(国法函〔2004〕293号)的规定，已取得营业执照的企业，可以到异地开展经营，不一定要在异地另行办理营业执照，但属于另设分支机构等经营机构的，应当另办营业执照。
　　1.根据国法函〔2004〕293号文件的规定，只要申请人取得的行政许可的适用范围依法没有地域限制，被许可人在一个地方取得了行政许可，就可以在全国范围内从事被许可的活动，无须在其他地方再次申请同一行政许可或者目的相同的行政许可。例如，一家建筑企业在某地依法登记取得营业执照后，就可以在全国范围内参加投标、承揽建设工程，无须在其他地方再次申请登记，办理营业执照。但是，如果为了方便生产经营活动，在某地依法设立的企业拟在其他地方设立分支机构或者投资设立独立核算的法人单位，则应当按照有关法律、行政法规的规定申请办理登记，领取营业执照。
　　2.企业法人可以在异地从事经营活动，各级工商行政管理机关应加强对此类经营活动的监督管理。但在什么情形下企业法人应申请增设分支机构的登记，什么情形下可不需要登记，《企业法人登记管理条例》及其施行细则没有明确规定，有待进一步研究。
　　3.《公司法》第十四条规定，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。《公司登记管理条例》第四十五条规定，分公司是指公司在其住所以外设立的从事经营活动的机构。分公司不具有企业法人资格。
　　4.《合伙企业法》第十二条规定，合伙企业设立分支机构，应当向分支机构所在地的企业登记机关申请登记，领取营业执照。
　　5.《个人独资企业法》第十四条第一款规定，个人独资企业设立分支机构，应当由投资人或者其委托的代理人向分支机构所在地的登记机关申请登记，领取营业执照。
　　由此可见，依法成立领取营业执照的有限公司、股份公司，在其住所外设立的经营场所，应当按分公司进行登记依法领取分公司营业执照。如果该有限公司或股份公司未经登记取得分公司营业执照，擅自在住所外设立经营机构开展经营活动，就违反了《公司法》第十四条、《公司登记管理条例》第四十五条的规定，构成未取得分公司营业执照擅自设立分公司开展经营的“无照经营行为”，应当依照《无照经营查处取缔办法》等法律、法规予以行政处罚。
五、如何认定有照企业异地(指住所之外)设立的机构是经营机构?
　　国家工商总局、商务部、海关总署、国家外汇管理局联合印发的《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》第二十五条规定，公司登记机关不再办理外商投资的公司办事机构登记；以办事机构名义从事经营活动的，由公司登记机关依法查处。国家工商总局《关于实施〈关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见〉的通知》(工商外企字〔2006〕102号)进一步明确规定，法律并未禁止公司办事机构的存在，外商投资企业可根据业务需要直接设立从事业务联络的办事机构，无须办理工商登记，禁止其从事经营活动。
　　根据《外国企业常驻代表机构登记管理条例》的规定，外国企业常驻代表机构需办理代表机构登记，但这种登记不是营业登记，也不发放营业执照，而是颁发登记证和代表证。对外国企业常驻代表机构从事营利性活动的行为，《外国企业常驻代表机构登记管理条例》第三十五条第二款设定了行政处罚，授权登记机关责令改正，没收违法所得，没收专门用于从事营利性活动的工具、设备、原材料、产品(商品)等财物，处以5万元以上50万元以下罚款。
　　因此，有照企业在其住所外(异地)设立的机构，要视其是经营机构还是办事机构，来确定是否需要另办营业执照。
　　《关于加强和完善境外航商常驻代表机构和外商投资船务公司办事机构监督管理的通知》第四条规定：“常驻代表机构只能为派出公司在华相关业务提供咨询、联络、宣传等非经营性业务。常驻代表机构的下列行为为非法，应予以制止，并依照有关规定对当事人予以处罚：(一)从事揽货并接受订舱；(二)开设经营性账户收取运费或经营性收费；(三)签发其公司海运提单或多式联运提单；(四)代表其境外公司与客户签订服务合同；(五)在我境内开具其境外公司票据。”《外国企业常驻代表机构登记管理条例》第十四条第一款规定：“代表机构可以从事与外国企业业务有关的下列活动：(一)与外国企业产品或者服务有关的市场调查、展示、宣传活动；(二)与外国企业产品销售、服务提供、境内采购、境内投资有关的联络活动。”
　　参照以上规定，企业所设办事机构可以从事的非经营活动，应当是仅限于提供本企业相关业务咨询和宣传、联络客户、了解市场或为本企业内部机构和人员提供联络等辅助服务，以及其他与营利性交易无直接关系的事务。如果是承揽业务、签订本企业营业项目的交易合同(包括本企业产品销售合同、原材料燃料和设备采购合同、营业商品采购合同等)及其履约行为(包括收购、接收营业商品、原材料燃料和设备供货商交付的货物，直接向用户、消费者及下一级经销商供应、拨付营业商品)，均应认定为经营行为，应另办营业执照。

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