导言
国家出资公司作为国民经济体系的重要力量，推动着国家经济发展和社会进步。新公司法将国家出资公司进行专章规定，凸显国家出资公司立法上的重要性。国家出资公司在面临法律变化和调整时，应紧跟立法步伐，完善自身治理体系。尤其是在传统的三会“股东会、董事会、监事会”基础上，注重审计委员会、党组织机构、经理制度；在传统的三员“董事、监事、高级管理人员”基础上，注重界定忠实、勤勉义务，规范关联交易、机会交易，完善责任制度和责任保险。切实把好合规观，筑起风控墙，强化风险意识和国有资本管理能力。本文将从立法、规则、实务等多角度，对国家出资公司治理体系进行论述，提供完善建议，以供交流、探讨。
目 录
一、专章规定国家出资公司，凸显国家出资公司在立法和治理体系上的特殊性
二、国家出资公司董事会制度的调整与完善建议
三、国家出资公司董监高制度的重大变更和完善
专章规定国家出资公司，凸显国家出资公司在立法和治理体系上的特殊性
(一) 新公司法将国有资本控股公司纳入国家出资公司体系，优化国家资本运营和监管
关于国有公司的立法，新旧公司法存在如下不同：
从前述对比来看，新公司法有如下变化：
1. 从章节体系上来看，与现行公司法将国有独资公司作为有限责任公司的一节相比，新公司法国家出资公司作为独立一章进行规定，立法更加完善科学
2. 从内容上来看，国家出资公司不仅包括国有独资公司，还包括国有资本控股公司，不再局限于有限责任公司，还包括股份有限公司，国有公司体系更加完整、规范。
综合上述内容，新公司法最明显的特征之一为将国有资本控股公司提升到与国有独资公司的同等地位，凸显法律对国有资本的运营和监管制度更加完善。
(二) 新公司法对国家出资公司在出资人、党组织、审计委员会、合规风险管理方面进行了特别规定，凸显国家出资公司的治理体系的特殊性
1. 国家出资公司的出资人范围更广泛。根据新公司法第169条的规定，国家出资公司不仅仅包括政府，还包括政府授权的国资委或者其他部门。
2. 国家出资公司中充分发挥党的领导和对重大事项监督管理制度。根据新公司法第170条的规定，国家出资公司中应设立党组织，党组织根据党章发挥领导作用，对公司重大经营事项进行研究，支持公司组织机构依法履职。党组织的确立和重大事项的参与，完善了公司的监督机制，也确保了公司的公益性。
3. 国有独资公司设立董事组成的审计委员会，行使监事会职权，不再设监事会或者监事。新公司法第176条的规定，国有独资公司应设置审计委员会，行使监事会职权。重点在财务、内外部风险控制方面进行实质性监督和把控。
4. 将国家出资公司合规建设、风险管理制度上升到法律规定层面。新公司法第177条规定，国家出资公司应将内部监督和风险控制制度，内部合规上升到公司决策和经营层面，提升国家出资公司的抗风险、合规化建设，注重国家出资企业资本和运营的安全。
国家出资公司董事会制度的调整与完善建议
(一) 国家出资公司治理体系中，核心组织架构是董事会
在现行公司法下，公司治理是按照“股东会、董事会、监事会”三足鼎立方式展开的。
新公司法第176条的规定，国有独资公司在董事会中设置由董事组成的审计委员会行使本法规定的监事会职权的，不设监事会或者监事。公司治理模式逐渐变为“股东会-董事会”二元模式，监事会的地位和作用在下降。
国家出资公司的股东本身是政府或者政府授权的国资委等机构，根据新公司法第172条的规定，国有独资公司不设股东会，由履行出资人职责的机构行使股东会职权。履行出资人职责的机构可以授权公司董事会行使股东会的部分职权，但公司章程的制定和修改，公司的合并、分立、解散、申请破产，增加或者减少注册资本，分配利润，应当由履行出资人职责的机构决定。更加印证国家出资公司治理体系中，董事会才是国家出资公司治理体系的核心组织架构。
(二) 新公司法对董事会制度的调整
1. 董事会下属审计委员会将发挥核心监督作用，公司可以不再设置监事会或者监事
新公司法第69条规定，有限责任公司可以按照公司章程的规定在董事会中设置由董事组成的审计委员会，行使本法规定的监事会的职权，不设监事会或者监事。公司董事会成员中的职工代表可以成为审计委员会成员。
但对于审计委员会成立之后行使何种职权、相关任职人员有何要求、相关决议或者监督职责通过什么程序行使，均缺乏具体的指导意见或者规定。
对于该问题，在目前立法不完善的情况下，可以考虑类推监事会职权，即新公司法第78条的规定，任职人员的资格可以参照董监高任职资格，即新公司法第178条的规定，具体行使程序可以类推监事会职权程序规定，即新公司法第79条-第81条。
但因为审计委员会成员本身是董事，对董事会进行监督，存在自己监督自己的问题。为了避免这一问题，笔者建议在具体安排审计委员会人员时，应当将审计委员会人员的职责仅限于审计委员会职责范围内，将其职责与董事会职责区分开来，从而避免自我监督的无效。
2. 董事辞任和解任制度更加完善
新公司法对董事辞任增加了限制。根据新公司法第70条第3款规定，董事辞任的，应当以书面形式通知公司，公司收到通知之日辞任生效，但存在前款规定情形的（第2款规定，董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞任导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务），董事应当继续履行职务。
新公司法新增董事解任制度，对董事解任实行无因解除制度，但公司无正当理由解任董事的，应承担赔偿责任。新公司法第71条规定，股东会可以决议解任董事，决议作出之日解任生效。无正当理由，在任期届满前解任董事的，该董事可以要求公司予以赔偿。
从两条规定来看，董事的辞任、解任，基本都遵循无因性原则。但在辞任时，需要保障公司正常运作；在解任时，应保护董事的正当权利。
3. 董事会决议内容有形化、书面性要求更加明确
新公司法第73条第4款明确要求董事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。
将董事会决议的相关规定予以细化，一方面了为了让董事在履行职务过程中，勤勉尽责；另一方面是为了让公司治理有据可查。在新公司法施行之后，董事想要免责，如免除赔偿责任或者连带责任，则举证责任无疑会落到董事身上，落到公司身上，故应妥善保留书面证据。
实务中，存在部分公司的董事会开会时，董事仅在会议签到簿上签字，而未在在会议纪要上签字确认的情况，该种情况已无法满足新公司法对公司治理有形化、书面化的基本要求，应予以纠正。
4. 董事会下属经理将对公司经营发挥重要作用，不再罗列相关职权，而是由董事会直接授权或者章程直接规定
新公司法第74条对经理的职权进行了较大的修改，由现行公司法的“概括+列举模式”变更为“概括模式”。新公司法直接将具体职权事项交由董事会或者章程确定，这种模式极大的释放了公司治理的自治性，董事会或者公司可以根据实际经营需要扩大或者限缩经理权限。
但需要注意的是，在公司日常经营事务主要由经理负责的情况下，应注重对经理职权的监督机制，避免公司全面经理化、形成“表见经理”。
(三) 国家出资公司董事会制度的完善
综合上述内容，笔者认为在新公司法出台后，国家出资公司应在如下方面及时调整董事会治理体系：
1. 增设审计委员会，完善审计委员会任职资格、职权范围、职权行使程序等制度。这一部分需要在公司章程中直接予以确定和明确。
2. 增设董事辞任制度，规范解任制度，避免董事离任制度空缺或者违法。
3. 增设董事会决议签字确认的流程和制度，对已经召开的董事会完善书面化、签字化要求，避免公司治理缺乏痕迹和依据。
4. 针对经理权限，结合自身经营情况、公司章程，形成制度化文件。对于经理不得行使的权限进行明细化，并在章程中予以体现。
国家出资公司董监高制度的重大变更和完善
(一) 忠实、勤勉义务的明确化
在新公司法中，对公司治理体系而言，最大的变化无疑是董监高制度的完善和细化。新公司法第180条对董监高的忠实义务和勤勉义务直接进行了明确，而且进行了概念化，着实属于重大的立法进步。
新公司法第1款规定，忠实义务是指董监高应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权牟取不正当利益。第2款规定，勤勉义务是指董监高执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。
上述两项规定对于董监高履职职务提出了原则性的要求，而且作为董监高是否承担责任的基本判断准则，在今后的司法实务中，该两款规定可能作为裁判基础以及原告的请求权基础。
笔者认为，在今后的裁判案件中，会将董监高没有尽到忠实义务、勤勉义务的案例类型化，为公司治理、案件指引起到极大的示范作用。
(二) 董监高关联交易、机会交易的监管
董监高的关联交易和机会交易，在公司治理中是一个敏感而又迫切的议题。新公司法第182条、第183条对上述两项议题进行了完善和细化。
通过本次细化，董监高若要从事关联交易和机会交易，并非完全禁止，而是要附加保护公司、保护债权人及股东的免责要件，具体如下：
1. 识别关联交易或者机会交易。董监高及其近亲属、董监高及近亲属直接或者间接控制的企业与本公司交易都属于本条规范范畴。
2. 事先报告制度。进行关联交易或者机会交易，应事先向董事会或者股东会报告。
3. 董事会或者股东会同意。关联交易或者机会交易，按照公司章程经过董事会或者股东会同意。
4. 章程或者法律规定没有禁止性规定。
(三) 董监高责任的新增和规范
新公司法在公司治理体系中，更加注重实质性的管理和责任的明确，尤其是在董监高的责任立法方面，新公司法汲取了以往的立法经验，总结了司法实务的裁判观点，在第191条、192条、193条对董监高的责任、责任保险进行了新增明确。
1. 董监高的责任应区分受害方，若受害方是公司，则属于普通过错责任；若受害方是他人，则属于重大过失以上的责任
(1) 普通过错责任的规定。新公司法第188条规定，董事、监事、高级管理人员执行职务违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。
(2) 重大过失以上的责任规定。新公司法第191条的规定，董事、高级管理人员执行职务，给他人造成损害的，公司应当承担赔偿责任；董事、高级管理人员存在故意或者重大过失的，也应当承担赔偿责任。
关于董监高责任会承担何种责任，国浩北京罗玲芬、苏德栋律师已在《新<公司法>中的“责任观”》一文中予以详细分析，在此笔者不予赘述。
2. 董高接受控股股东或者实际控制人指示，损害公司或者股东利益，将与控股股东或者实际控制人承担连带责任
新公司法第192条规定，公司的控股股东、实际控制人指示董事、高级管理人员从事损害公司或者股东利益的行为的，与该董事、高级管理人员承担连带责任。
这种责任规定，同样对董高人员提出特别的要求，即要识别控股股东或者实际控制人的指示，是否损害公司或者股东利益。
3. 公司可以通过责任保险对分散董监高承担责任的风险
公司治理，既是一个高回报的事业，也是一个高风险的职业。在过去的一段时间内，上市公司董监高不尽职、不尽责的超高金额索赔案例屡见不鲜，故在公司治理中，确实有必要介入责任保险制度。
(四) 国家出资公司董监高制度的完善
综合上述规定，在新公司法出台后，国家出资公司应及时在如下方面调整公司的董监高治理体系：
1. 在公司章程中新增董监高的忠实义务、勤勉义务规定。
2. 在公司章程中新增董监高关联交易、机会交易的规范制度。比如，如何确定为关联交易及机会交易；关联交易及机会纪要是否允许开展；关联交易及机会纪要的报告制度、决策程序；涉及股东回避制度等体系化的配套设计。
3. 在公司章程中新增董监高责任的规定。比如，董监高造成他人损失的规定，如何识别重大过失；董监高责任保险机制，包括投保金额、承保范围等。
