已经废止的《中华人民共和国物权法》第七十六条规定:“决定前款第五项和第六项规定的事项,应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项,应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意”,在此基础上,《中华人民共和国民法典》第二百七十八条规定增加了“参与表决”标准,即:“业主共同决定事项,应当由专有部分面积占比三分之二以上的业主且人数占比三分之二以上的业主参与表决。决定前款第六项至第八项规定的事项,应当经参与表决专有部分面积四分之三以上的业主且参与表决人数四分之三以上的业主同意。决定前款其他事项,应当经参与表决专有部分面积过半数的业主且参与表决人数过半数的业主同意”。然而,由于《民法典》并未对何谓“参与表决”进行细化规定,最高人民法院相关司法解释亦未对此作出具体解释,导致在实践中如何认定业主“参与表决”认识不一。本次分享的两个生效判决,从判决结果上来看对于“参与表决”的认定标准截然相反,正是这一问题的具体反映。
审理法院:北京市高级人民法院
案号:(2023)京行申 1648 号
再审申请人北京市朝阳区慧忠北里三塔楼小区业主委员会(以下简称三塔楼业委会)诉北京市朝阳区人民政府大屯街道办事处(以下简称大屯街道办)告知选举无效一案不服北京市朝阳区人民法院(以下简称一审法院) (2022)京 0105 行初 30 号行政判决 (以下简称一审判决) 及北京市第三中级人民法院(以下简称二审法院) (2022)京 03 行终 1210 号行政判决 (以下简称二审判决),向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查,现已审查终结。
三塔楼业委会申请再审称,一、二审判决对《中华人民共和国民法典》(以下简称民法典) 第二百七十八条规定的解读错误,与该规定表述使用的文字意思不符,与适当降低业主共同决定事项的表决门槛立法本意相抵触;与比例制表决规则的基本原则不符;与法学专家的解读不符。三塔楼业委会请求本院:撤销一、二审判决及大屯街道办作出的《关于塔楼小区重新选举业主委员会相关事宜告知书》,判令大屯街道办于判决生效之日起7日内办理完毕涉案备案。
本院认为,大屯街道办具有组织、协调、指导三塔楼业委会的选举换届并办理相关备案手续的法定职责。本案争议焦点为大屯街道办作出的因业主参与占比不符合民法典二百七十八条规定选举无效的认定是否合法。民法典第二百七十八条第一款第三项规定,选举业主委员会或者更换业主委员会成员由业主共同决定。第二款规定,业主共同决定事项,应当由专有部分面积占比三分之二以上的业主且人数占比三分之二以上的业主参与表决。决定前款第六项至第八项规定的事项,应当经参与表决专有部分面积四分之三以上的业主且参与表决人数四分之三以上的业主同意。决定前款其他事项,应当经参与表决专有部分面积过半数的业主且参与表决人数过半数的业主同意。根据上述规定,“参与表决”即是认定召开会议是否达到法定人员比例的关键要素。对“参与表决”进行通常的文义理解,“参与”至少可以理解为业主知情表决的事项,“表决”可以理解为存在投票行为或者意思表示,两者结合,“参与表决”可以理解为业主知情表决事项并进行投票的意思表示,这就要求业主主动行使表决权,有明确的投票意思表示,不能以默认的意思表示推定其已行使表决权。当然,一般情况下,表决权在行使之后将出现“同意”“反对”“弃权”等表决结果,对应地,民法典第二百七十八条第二款规定业主委员会选举需要“参与表决专有部分面积过半数的业主且参与表决人数过半数的业主同意”是在“参与表决”的基础上进一步规定了表决权行使的结果要求。另需指出的是,业主大会可以通过制定议事规则的方式对表决程序等事项进行约定,但不得与法律法规的强制性规定冲突。
本案中,三塔楼小区通过使用北京业主 APP 网络投票的方式重新选举业主委员会。网络投票虽然形式上不同于会议表决,但其参与过程及表决的要件均应与民法典相关规定精神相一致。参照《业主大会和业主委员会指导规则》(建房[2009]274号)第二十二条第二款规定,采用书面征求意见形式的,应当将征求意见书送交每一位业主;无法送达的,应当在物业管理区域内公告。凡需投票表决的,表决意见应由业主本人签名。那么相应地,采取网络投票形式的,“参与表决”应当是指业主在北京业主 APP 投票系统中明示想要表决并成功提交。另外,从市住建委开发北京业主APP 的设计上看,除对小区共同事项进行投票表决外,北京业主 APP 还有了解小区咨询、申请物业报修、查看业委会工作状态等功能。也就是说,只有点击该 APP 的投票模块,才能视为参与表决,仅注册 APP 不能视为参与表决。虽然不实名认证注册不能进行某次投票,但业主注册该 APP 与实际参与表决之间没有必然的一一对应关系,参与某次投票并非业主注册中的一个环节,业主注册 APP 不能当然推定已知情某次投票,业主在注册完成后仍需要通过点击该 APP 的投票模块才能完成提交。因此仅以注册行为推定业主具有参与表决的意思表示,不具有相应的事实基础。本案网络投票另有特殊之处在于北京业主 APP 投票界面未设置弃权或反对等投票选项,导致业主参与表决的占比与实际投票结果为“同意”的占比完全相同,该事实是由于北京业主 APP 设置存在问题所致,一二审法院均予支持。但不能因为北京业主 APP 设置问题,即混同了参与表决与表决结果两个不同的选举决定要件,进而将参与表决的时间节点前移至注册北京业主 APP,得出“注册等同于参与表决”的错误理解。因此,一、二审法院并未曲解民法典第二百七十八条有关规定,系三塔楼业委会对此解读有误,三塔楼业委会有关申请再审的理由均不能成立,本院不予支持。
综上,三塔楼业委会的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十六条第二款规定,裁定如下:驳回北京市朝阳区慧忠北里三塔楼小区业主委员会的再审申请。
审理法院:浙江省嘉兴市中级人民法院
案号:(2019)浙04民终2342号
(因原判决篇幅较长,且涉及到物业公司选聘、物业服务合同解除等其他争议焦点,本次仅对涉及业主表决事项的判决内容予以节选)
卓盛公司上诉请求:撤销(2019)浙0481民初1179号民事判决,改判星星港湾业委会与卓盛公司于2015年1月1日签订的《星星港湾花园物业服务合同》继续履行。事实与理由:(一)一审认定“原被告对星星港湾花园业主总户数为5496户,专有部分建筑物总面积852505.08㎡的事实及现场参加投票并收回的表决票为2340份(其中同意票2306份,不同意票23份,弃权票11份),邮寄的表决票为1873份(其中退回653份,寄回1份,未回复1219份)等事实无争议”属于事实认定错误。一审过程中,卓盛公司在对星星港湾业委会提交的证据4、证据5的质证过程中已经明确提出对上述内容的真实性存在质疑,不排除上述证据中所载数据系星星港湾业委会篡改的可能性。对此卓盛公司也提出了证据9、证据10,证据9记录了星星港湾业委会存在诸多违规行为,包括会议召开程序、决策程序不符合规定的问题。证据10予以证明星星港湾业委会未通知部分可联系到的业主参加星星港湾花园二届三次业主大会的事实。但是一审法院对卓盛公司提交的这两份证据不予认定。(二)星星港湾业委会并未按照《业主大会议事规则》的相关规定对表决票进行发放。根据一审星星港湾业委会提交的证据5可见,该次业主大会就本案案涉议程的表决情况为“印刷表决票5000张,其中邮寄1873份,退回653份,寄回1份(重复),未回复1219份,现场参加投票并回收2340份”。由此可见,实实在在投出表决票的业主为2340份,不足小区总人数的一半。而通过邮寄形式送达选票的1873票未产生一张有效、明确的表决票,卓盛公司有理由认为星星港湾业委会采取邮寄形式送达表决票的工作上存在错误。且一审时星星港湾业委会也未进行说明。另外,星星港湾业委会通过邮寄送达的表决票中存在一张无效票,系重复投票,这属于严重的票务事故,也不能排除其余邮寄票中存在重复票的可能性。
星星港湾业委会辩称,一审认定事实清楚,适用法律正确,依法应驳回卓盛公司的上诉。事实与理由:(一)一审查明的事实部分,包括所认定的户数,专有部分的总面积,现场投票,回收的票数,邮寄的票数,退回的票数,这些基本的数据,卓盛公司在一审过程中都是予以认可的。一审根据双方所确定的数据,认为符合双过半的要求,没有任何问题。卓盛公司还提到对于证据中载明的数据不排除星星港湾业委会篡改的可能性,但又未提供证据证明。(二)星星港湾社区属于海宁地区是最大社区之一,每一个小区都有没有入住的人员,所以星星港湾业委会印刷了5000张表决票,这已经是非常不容易了,实际上只使用了4000多张,在使用4000多张的情况下,仍有过半数同意解除与卓盛公司签订的物业服务合同。
一审法院认定事实:
首届业主委员会任期届满后,选举产生了第二届业主委员会。
2017年7月15日,星星港湾花园召开业主大会,表决通过了修订后的《业主大会议事规则(修正案)》,该议事规则第十一条规定:“业主大会决定以下事项:……(五)选聘和解聘物业服务企业;……决定上述第(六)项和第(七)项规定的事项,应当经专有部分占建筑总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意;决定前款其他事项的,应当经专用部分占建筑总面积过半数且占总人数过半数的业主同意。”第十六条规定:“业主大会会议采用书面征求意见的形式,采用书面征求意见形式的,应当有物业管理区域内专有部分占建筑总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加。地下空间面积、车位、摊位等特定空间不计入用于确定业主投票权数的专有部分面积,投票表决方式有:(一)设投票箱:在物业管理区域内设投票箱,由业主将表决投入投票箱内;(二)专人送达、回收意见:由业主委员会组织有关人员逐户送达并回收业主意见;(三)邮寄挂号信、快递;(四)微信、短信、电话;(五)已送达的征求(表决)意见单,业主在规定的时间内不反馈,视为同意多数业主意见;(六)投票人姓名、专有部分座落或投票人签名因未填写、涂改、字迹不清等原因造成无法辨认的,视为无效票。”第十七条规定:“业主大会确定业主投票权数,可以按照下列方法认定业主人数和总人数:(一)业主人数,按照专有部分的数量计算,一个专有部分按一人计算,但建设单位尚未出售和虽已出售但尚未交付的部分,以及同一买受人拥有一个以上专有部分的,按一人计算;一个专有部分有两个以上所有权人的,应当行使一票表决权。……(二)总人数,按照前项的统计总和计算。”第十八条规定:“根据国家法律法规、部门规章的相关规定,对拒付物业服务费、不缴存专项维修资金以及实施损害其他业主共同权益行为而受限制行使共同管理权的业主,其所拥有的专有部分面积不计入建筑物面积;其有选举权、表决权的业主人数不计入总人数。”第二十一条规定:“业主大会可以由业主本人投票表决,也可以委托业主表决。凡在规定的时间内未收到业主或业主委托人表决投票的,一律按多数意见票数计入投票结果。”
2017年10月30日,星星港湾花园召开二届三次业主大会,对包括物业服务标准、专项维修资金管理办法等表决事项进行现场开票。同年11月1日,星星港湾业委会作出《关于星星港湾花园二届三次业主大会表决结果的公告》,载明:“本次会议合计印刷表决票5000张,其中邮寄1873份,退回653份,寄回1份,未回复1219份,现场参加投票并收回的为2340票。”本次会议其中一项议程为“针对《表决是否同意终止现有物业服务企业(杭州卓盛物业管理有限公司海宁分公司)的物业服务合同》的表决”,该议程的表决内容为:“根据《星星港湾花园业主议事规则》第十六条第(五)款的规定,‘已送达的征求(表决)意见单,业主在规定的时间内不反馈,视为同意多数业主意见。’现场唱票结果为:同意票2306票,不同意票23票,弃权票11票。未回复的计入多数票,退回信件计入弃权票,其同意票为3525票。不同意票为23票,弃权票为664票。”同年11月5日,星星港湾业委会向卓盛公司送达《关于通报星星港湾花园二届三次业主大会表决结果的函》,告知卓盛公司,表决同意提前终止合同的结果已经达到专有建筑面积且业主人数过半。同时,星星港湾业委会在港湾社区居民公告栏公布了《关于2017年海宁市长安镇(高新区)星星港湾花园二届三次业主大会表决结果的公告》(含附件),该公告载明:“本物业管理区域业主总投票权数5496户,建筑物总面积852505.08㎡。业主大会参会户数4213户,占总投票权数76.65%,其专有部分面积合计470863.44㎡,占建筑物总面积55.2329%,应发表决票5496张,实发表决票4213张其中邮寄1873份,退回653份,寄回1份(但系重复票不计入在内),未回复1219份;现场参加投票并收回的为2340票,回收票2340张(其中无效票0张),逾期未表决票共1219张,逾期未表决面积为164127.16㎡。”同年11月27日,星星港湾业委会向港湾社区居委会等单位送达了上述公告。庭审中,卓盛公司对现场参加投票并收回的表决票为2340份,其中同意票2306份,不同意票23份,弃权票11份等事实无异议,同时认可邮寄的表决票为1873份,其中退回653份,寄回1份,未回复1219份等事实,但认为未回复的表决票1219份不应计入多数票内。
一审法院认为,星星港湾业委会、卓盛公司签订的《星星港湾花园物业管理服务合同》是双方当事人的真实意思表示,其内容不违背法律、行政法规的禁止性规定,合法有效。本案争议的焦点系星星港湾业委会提出的要求解除与卓盛公司之间的物业管理服务合同的主张是否系业主共同决定,即经专有部分占建筑物总面积过半数且占总人数过半数业主同意。
根据《中华人民共和国物权法》第七十六条,《物业管理条例》第十一条、第十二条,《浙江省物业管理条例》第九条、第十条之规定,解聘物业服务企业应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。本案中,星星港湾业委会、卓盛公司对星星港湾花园业主总户数为5496户,专有部分建筑物总面积852505.08㎡的事实及现场参加投票并收回的表决票为2340份(其中同意票2306份,不同意票23份,弃权票11份),邮寄的表决票为1873份(其中退回653份,寄回1份,未回复1219份)等事实均无争议,对上述事实予以确定。
下面就双方的争议阐释如下:
关于邮寄未回复的1219票是否计入有效票及是否计入同意多数意见票的问题。法律法规仅要求业主大会会议采用集体讨论或书面征求意见的形式,但并未对业主的具体投票表决方式进行限制性或禁止性规定;根据《业主大会议事规则(修正案)》第十六条第二款第(三)项之规定,邮寄系业主共同认可的投票表决方式之一,故星星港湾业委会有权通过邮寄方式向无法进行现场投票或无法直接送达表决票的业主送达表决票。本案中,根据星星港湾业委会提交的及星星港湾业委会经一审法院申请调取的邮寄清单,一审法院确认星星港湾业委会已向1873户业主邮寄了表决票,其中有1219户业主已收到表决票但未予回复,653户业主未收到表决票,1户业主收到表决票后虽予以回复,但系重复票不计入有效票内。同时,《业主大会和业主委员会指导规则》第二十六条规定:“业主因故不能参加业主大会会议的,可以书面委托代理人参加业主大会会议。未参与表决的业主,其投票权数是否可以计入已表决的多数票,由管理规约或者业主大会议事规则规定。”《业主大会议事规则(修正案)》经星星港湾花园业主大会在2017年7月15日经表决后通过,现无证据证明业主对此提出异议,星星港湾业委会根据该规则第十六条第二款第(五)项、第二十一条之规定,将已收到表决票但未予回复的1219户业主的表决票计入多数意见票数(即同意票),并不违背小区内多数业主的意愿,也不违反法律的禁止性规定,应属合法有效。卓盛公司关于上述问题的抗辩意见,缺乏事实和法律依据,不予采信。同时,根据星星港湾业委会提交的证据12,可以确认现场投同意票的2306户业主的专有部分面积为283187.86㎡,已收到表决票但未予回复的1219户业主的专有部分面积为164127.16㎡。
关于实际印刷表决票仅5000份,不足星星港湾花园业主总户数5496户的问题。一审法院认为,法律法规仅要求业主大会会议应当有物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加,并未要求必须按照业主总户数印刷足额表决票,这一规定也是考虑到小区业主并非全部入住或者部分业主拒绝参与表决等情形的存在。本案所涉小区是海宁范围内规模最大的住宅小区之一,业主人数众多,若要联系到全部业主显然具有极大困难,业主委员会根据以往业主大会表决票使用情况,酌定印刷5000份备用,并不违反法律法规的规定,且根据本次业主大会的表决票发出情况,实际也仅使用了4213份表决票。卓盛公司关于上述问题的抗辩意见,缺乏合理依据,不予采信。
综上,一审法院认为,星星港湾业委会将邮寄被退回的表决票653份和邮寄后回复的重复表决票1份计入有效表决票内,系计算方式错误,予以纠正。经核算,参加本次表决的有效表决票为3559份(2340份+1219份),其中视为同意票的为3525票(2306票+1219票),即同意终止与卓盛公司之间的物业管理服务合同的业主人数占总数的64.13%(3525户÷5496户),专有部分占建筑物总面积的52.47%[(283187.86+164127.16㎡)÷852505.08㎡)]。表决同意的人数占业主总人数已过半数,专有部分面积占建筑物总面积已过半数。该表决结果符合法律法规及《业主大会议事规则(修正案)》的规定,表决有效。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为,星星港湾业委会行使解除权解除其与卓盛公司之间的物业服务合同是《中华人民共和国物权法》《物业管理条例》等法律所赋予的权利,卓盛公司认为星星港湾业委会无权单方解除合同,缺乏依据,不应予以支持。
卓盛公司上诉称法院应对业主大会召开的形式、程序及表决结果进行实质性审查,理由是卓盛公司怀疑星星港湾业委会虚报票数、篡改数据、未经核实地址等即向业主送达表决票及存在一张无效票足以使人对其邮寄程序产生合理怀疑。对此,本院认为,民事诉讼中举证责任分配的基本原则是“谁主张,谁举证”,特殊情况下实行举证责任倒置。而只有在法律规定的特别情形下,法院方可调查取证。星星港湾业委会一审所举证据已使法院相信星星港湾花园业主大会的表决具有正当的程序且参与表决的人数过半、所占面积亦过半。卓盛公司对此有异议,应当由其进一步进行举证,其仅以“怀疑”“虚报票数的可能性”“不排除篡改的可能性”等作为要求法院再做进一步审查的依据,显然不应得到支持。
关于拖欠物业费业主选举权、表决权的是否应当予以限制的问题,本院认同一审所阐述的理由,在此不再赘述。
综上,卓盛公司的上诉请求和理由均不能成立,应予驳回。
一审认定事实清楚、适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定,判决如下:
驳回上诉,维持原判。
二审案件受理费80元,由杭州卓盛物业管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
本次分享的是如何认定业主“参与表决”的两个案例。需要说明的是,北京的案例发生于《民法典》颁布之后,法院在判决中对“参与表决”的认定标准给出了明确且直接的结论。而嘉兴案例发生在《民法典》颁布之前,虽未直接涉及对“参与表决”的认定,但从法律逻辑上来看,业主“参与表决”是《民法典》项下后续“进行表决”且表决结果是否有效的前提与基础,而嘉兴案例涉及了选票发出后业主不发表任何意见的情形是否构成有效选票的认定,故其结论可以作为对业主“参与表决”问题的间接参考。
如前所述,因《民法典》及最高法并未对“参与表决”的构成要件及标准作出细化规定,故实践中对其理解存在差异。北京案例和嘉兴案例恰恰代表了两种主流理解。在北京案例中,法院认为“参与表决”的意思表示必须是明确的,即:“参与表决”可以理解为业主知情表决事项并进行投票的意思表示,这就要求业主主动行使表决权,有明确的投票意思表示,不能以默认的意思表示推定其已行使表决权。而嘉兴案例则相反,认为有效送达选票后,业主即使不表达自己的投票意愿,也属有效,即:将已收到表决票但未予回复的1219户业主的表决票计入多数意见票数(即同意票),并不违背小区内多数业主的意愿,也不违反法律的禁止性规定,应属合法有效。相同的案例还有,在广州市海珠区人民法院撤销业主大会投票案例中,海珠区人民法院认为:业主签收了选票,在其未提交投票的情况下,筹备组依据前期已公示的表决规则将其选票计入弃权票,并无不妥。业主如对表决的议题持否定意见,完全可以通过投反对票行使自己的业主权利,但业主既不投反对票,也不参与投票,在被统计为弃权票时仍然要求不应作为参与大会的业主数据中。业主的诉求本质上是消极的不行使业主权利的行为,可能对参与业主大会表决的业主达到前述法条中“业主共同决定事项,应当由专有部分面积占比三分之二以上的业主且人数占比三分之二以上的业主参与表决”规定的比例产生影响。
《民法典》第二百七十三条规定:“业主对建筑物专有部分以外的共有部分,享有权利,承担义务;不得以放弃权利为由不履行义务”,可见业主对于小区公共事务的管理既是权利,也是义务。仔细分析上述两种观点的差异不难看出:要求“参与”的意图明确且“参与”的行为具体的观点,其出发点是基于“公平”或“严格保障业主个人权利”的角度,偏重于“表决”行为的权利属性,认为只有可外化的具体行为才能认定为业主行使了“表决权利”,“沉默”无法认定为业主的行权行为。而认为有效送达选票即构成“参与”的观点,则是从“效率”或“保障小区整体利益”出发,偏重于“表决”行为的义务属性,同时间接承认当前小区自治困难的现状,认为对“参与表决”采取严格标准无疑加大了业主决策的难度,极大地影响了业主决策的效率,同时认为部分业主消极行权、怠于行权的行为影响了整个小区的共同利益,故在“参与表决”的认定标准上采取宽松标准,从而间接督促业主合理行权、主动行权,这样才更加符合《民法典》的立法本意。
对上述两种观点的对错本文不予评价,但此问题似乎可以从另外一个角度来予以观察。
首先,如采取严格标准,即要求业主有明确的参与意思表示及参与行为,似乎与当前我国小区自治实际情况并不相符。当前小区自治的问题并不在于无法达到法定比例的赞成票,而是大部分业主几乎不愿意主动投身到小区管理当中来。在《物权法》的“双三分之二”时代,大部分小区最后并非“同意票数”无法达到“双三分之二”,而是整体的有效投票总数都无法满足“双三分之二”的要求,也就是说有明确的参与意思表示及参与行为的业主总数达不到“双三分之二”。正是在这样的大背景下,《民法典》才对《物权法》项下的业主表决规则进行了修改,以期降低表决难度,提高表决效率。如仍坚持“参与表决”必须明确,则按照《民法典》的要求,有明确的参与意思表示及参与行为的业主总数仍需超过“双三分之二”,从结果来看并未降低小区自治管理的难度,这与《民法典》的立法初衷并不相符。另外也需注意,表决结果通常可区分为“同意”“不同意”和“弃权”三种,其中“同意”与“不同意”会对最终表决结果产生实质性影响,要求以“明示且积极”的方式作出并无不可,但“弃权”行为并不当然的也应要求业主以此种方式作出。业主会议是业主行权的一种形式,权利可以行使也可以放弃,因此业主会议是自愿性会议而非强制性会议。认为业主作出弃权的意思表示也必须明确地表达出来,否则无法认定业主是否实际参与到了表决过程中的观点无疑变相增加了自愿性会议的门槛与流程,从实践角度来看,在小区自治难的大环境下,大可不必对自愿性会议作出如此严苛的认定标准。
相比之下,采取宽松标准,即只要业主收到选票即视为其参与了表决,而无论业主本人最终是否表达了自己的表决意愿,从实践运行结果上来看似乎能够有效解决表决效率不高、形成决议难度较大的现实问题,侧面上维护了小区大部分业主的共同利益,可能更符合《民法典》的本意。但此种观点容易忽视另一个重要的前提性问题,即何谓“收到选票”?例如实践中业主委员会在小区发出了表决公告,是否就可以视作全体业主“收到选票”?是否就可以认为小区全体业主均参与了表决?如此,又容易走向另外一个极端,即业主委员会仅需要一个简单的公告动作,便可视作所有小区的业主100%参与了表决,这无疑架空了《民法典》关于“参与表决比例”的规定,显然也不符合《民法典》的立法目的。
从常理上看,业主参与表决的前提是业主需知晓拟表决的内容且收到了表决通知,因此业主的知情权是业主表决权的前提。当业主收到参与决策活动的通知,知晓拟决策内容,知情权得到满足后,其积极参与表决过程发表表决意见,或者以行动表明自己弃权,才能构成“参与表决”。因此,如何认定业主知情权或者说如何认定业主收到了“表决通知”,构成了采用宽松标准的一个先决问题。
从证据学角度来看,证明业主对某件事是否知情是对主观事项的证明,证明难度较大,因此常常又将其转化为对客观事项的证明,即证明表决通知是否有效送达。只要证明了表决通知有效送达到了业主手中,即可认定业主对拟表决事项知情,并认定其参与到了表决之中。在诉讼法领域,送达一般包括以下几种方式:
1.直接送达,指派专人将诉讼文书直接交付给受送达人签收的送达方式。在一般情况下,受送达人是自然人的,由该自然人直接签收。该自然人不在时可交由与其同住的成年家属签收。受送达人是法人的交由其法定代表人或者该法人负责收件的人签收;受送达人是其他组织的交由其主要负责人或者该组织负责收件的人签收;受送达人有诉讼代理人的,可以交由其签收;受送达人已向人民法院指定代收人的,由代收人签收。
2.留置送达,是指受送达人无理拒收诉讼文书时,送达人依法将诉讼文书放置在受送达人的住所并产生送达的法律效力的送达方式。
3.委托送达,是指负责审理该民事案件的人民法院直接送达诉讼文书有困难时,依法委托其他人民法院代为送达。委托送达与直接送达具有同等法律效力。
4.邮寄送达,是指人民法院将所送达的文书通过邮局并用挂号信寄给受送达人的方式。
5.转交送达,是指人民法院将诉讼文书送交受送达人所在单位代收,然后转交给受送达人的送达方式。转交送达有三种情况:(1)受送人是军人,通过其所在部队团以上单位的政治机关转交;(2)受送达人被监禁的,通过其所在监所和劳动改造单位转交;(3)受送达人正在被劳动教养的,通过其劳动教养单位转交。代为转交的机关、单位收到诉讼文书后,必须立即交受送达人签收,并以其在送达回证上签收的时间为送达日期。
6.电子送达,是指法院利用传真、电子邮件、移动通信等现代化电子手段进行的送达。根据《民事诉讼法》第87条的规定,采用电子送达方式应依照下列条件和程序进行:(1)必须经受送达人同意,法院不得在未经受送达人同意的情况下依照职权采用此送达方式送达。受送达人同意采用电子方式送达的,应当在送达地址确认书中予以确认。(2)电子送达方式只适用于对判决书、裁定书、调解书以外的诉讼文书的送达。(3)电子送达的具体手段包括传真、电子邮件、移动通信等及时收悉的能够确认受送达人可以收悉的方式。采用电子送达的,送达日期以传真、电子邮件、移动通信等到达受送达人特定系统的日期为准。
7.公告送达,是指法院在受送达人下落不明,或者以其他方式无法送达的情况下,发出公告,公告发出后经过一定的时间即视为送达的方式。
可以发现,上述七种送达方式中,直接送达、委托送达、邮寄送达、转交送达、电子送达在一般情况下都能确保受送达人能够有效地收到相关文书;留置送达虽然文书仅放置在了受送达人的住所处,但其适用前提是受送达人无理拒收,也可以认为相关文书实际送达给了受送达人;只有公告送达是在受送达人下落不明或其他方式无法送达时,通过发出公告的方式,视作受送达人收到了送达文书,而无论受送达人是否实际上收到,因此也被称为“拟制送达”。
在业主表决领域讨论如何认定表决通知实际送达到业主手中,从而确保业主知情进而认定业主参与表决,可以根据当前小区自治的实际情况与日常生活的习惯做法,结合上述七种法定送达方式逐一分析:
首先,为了确保业主能够实际收到表决通知,切实保障业主的知情权利,直接送达效果最佳。业主委员会通过上门挨家挨户发放表决通知或选票,并亲手交到每位业主手中,不仅能够实时告知业主表决内容,更可以宣传讲解相关政策,争取每位业主均能以积极行动参与到表决中来,以期最大限度地符合《民法典》的立法要求。同时,直接送达时随附送达回执,在后续发生争议时亦可方便证明,减少证明难度。
其次,当小区业主户数较多,直接送达难度较大时,业主委员会可以选择委托专业机构或物业服务企业帮助上门送达。但应注意,委托送达的前提是业主大会规约或业主议事规则并未禁止委托送达行为,否则容易对委托送达的效力产生额外争议。
第三,当业主长时间外出或无法亲自收到直接送达的表决通知时,可采取邮寄送达方式,通过邮局并用挂号信向业主住所地邮寄表决通知。本次分享的嘉兴案例中,一审法院确认星星港湾业委会已向1873户业主邮寄了表决票,表明了法院对于邮寄送达方式的认可态度。而对于转交送达,因其情况十分特殊,且由业主委员会转交到专门机构难度十分困难,因此送达难度较大。日常中,还存在电话联系业主,告知相关事项并征询意见的情形。从本质上讲,邮寄送达与电话通知都是在业主无法亲自收到送达材料时的一种送达方式,但邮寄送达因有邮寄回执,在后续产生争议时能够方便举证,且邮寄送达的内容是书面文件。而电话通知无法形成书面记录,通知的内容是口头通知而非书面通知,因此在举证上相比邮寄送达较为困难。如采取电话通知方式,业主委员会宜做好电话录音、保留好通话记录,必要时还需请他人见证,通过这些间接证据来间接证明送达的有效性。
第四,留置送达的前提是直接送达时业主拒收,此种情形在小区日常生活中此种情形并不罕见,业主委员会应当首先做好业主工作,争取业主收取表决通知。如业主仍然拒收,则可以在留好证据或做好见证后将表决通知进行留置。
第五,电子送达是目前最能节省送达时间,提高送达效率且确保大部分业主能够收到送达通知的送达方式,并且目前各地均在开发建设业主电子决策平台,表决通知的送达与表决权的行使往往能够通过电子方式合而为一,从而利用技术手段解决业主参与表决的难题。但是,正如北京案例中法院提到的一样,采用电子方式必须建设功能完备的电子平台,如出现诸如“本案网络投票另有特殊之处在于北京业主 APP 投票界面未设置弃权或反对等投票选项,导致业主参与表决的占比与实际投票结果为“同意”的占比完全相同,该事实是由于北京业主 APP 设置存在问题所致,一二审法院均予支持。但不能因为北京业主 APP 设置问题,即混同了参与表决与表决结果两个不同的选举决定要件,进而将参与表决的时间节点前移至注册北京业主 APP,得出“注册等同于参与表决”的错误理解”的情形,很有可能会被采取参与表决严格标准的法院认定无效。

最后,拟制送达因无法确保业主实际上收到了表决通知,从保障业主知情权角度出发,仅在小区发出表决公告或张贴相关告示,此种面向不特定的大多数人而非直接面向每个业主个人的方式不宜认定为业主有效收到了通知,进而认定收到通知的业主参与了表决。小区内的公告行为,仅能作为前述送达方式的一种补充措施,而无法代替其他方式。
从两个截然相反的判决出发,本文结合法律规定、法院判决及业主自治的实践情况,认为对于《民法典》“参与表决”的认定宜采取宽松标准,不宜仅以“明确且具体”的表决意思及表决行为作为参与表决的认定基础。同时在认为参与表决的先决问题在于确保业主的知情权,而保障业主知情权的前提在于表决通知的有效送达,只有在采取合理的送达方式之后,才能在最大限度地保障业主知情权的基础上,又能高效稳妥地促使业主会议的召开,进而确保会议召开及表决结果的有效,从现实角度尽可能地使业主尽快决策、有效决策。当然,本文仅为一家之言,也仅仅力图在当前小区自治环境艰难的大背景下通过法学理论推理找到一条较为合理的认定“参与表决”标准的解决路径。最终的解决办法,仍有待立法机关或最高法院对“参与表决”作出具有法律效力的细化解释,从而从根本上解决实践当中认识不一、无法操作的现实难题。(文章仅代表作者观点,供读者参考)

