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直采招投标 | 招标文件可否约定中标后投标保证金转为履约保证金?

直采招投标 | 招标文件可否约定中标后投标保证金转为履约保证金? 易直采供应链智慧供采平台
2025-02-24
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导读:直采招投标 | 招标文件可否约定中标后投标保证金转为履约保证金?

01 招标文件与招标公告不一致如何处理?


Q:某招标项目招标公告规定“不允许联合体投标”,后来招标文件规定的“投标人资格条件”中又把这一条删除了。5 家投标人中有1家联合体投标。请问在这种招标文件与招标公告内容不一致的情况下应如何处理,该联合体是否具有投标资格?

A:原则上,招标文件中的相应内容应当与招标公告内容一致。有时,在招标公告发布后,招标人又对其中一些条款进行了调整,导致招标公告与招标文件不一致,应以招标文件为准,这代表了招标人的意思表示。在本项目中,投标人以联合体方式投标,并未违反招标文件的要求,故不能否决该联合体的投标。

需要注意的是,本项目在招标文件中更改了招标公告中投标人的资格条件要求,对潜在投标人参与竞争造成影响,宜依法重新组织招标。   

02 招标文件可否约定中标后投标保证金转为履约保证金?


Q:投标保证金与履约保证金的作用不同、金额要求不同,但都属于投标人或中标人向招标人提交的保障招标人利益的担保措施,那么能否约定投标人在其中标之后将投标保证金直接转为履约保证金,如金额不足则应当补足?

A:中标后投标保证金可以转为履约保证金。

根据《招标投标法》第四十六条第二款和《招标投标法实施条例》第五十八条的规定,招标文件如要求中标人提交履约保证金,则中标人应当在合同签订之前提交,且履约保证金不得超过中标合同金额的10%。招标人可以在招标文件中约定:中标人在中标后,其投标保证金即自动转为履约保证金。该规定不违法,且减少了中标人收回投标保证金再提交履约保证金的手续。因投标保证金不得超过合同估算价的2%,而履约保证金不得超过中标合同金额的10%,一般情况下投标保证金的金额可能小于履约保证金金额。因此,中标人的投标保证金按照招标文件规定自动转为履约保证金后不足部分中标人仍需补足,以达到规定的履约保证金金额。

03 招标文件能否将注册资本设置为投标人资格条件?


Q:某招标项目,为了确保投标人能够具备承担本项目的能力,拟在招标文件的“投标人资格条件”中规定“投标人的注册资金应当在xx万元人民币及以上”,通过比较各投标人的注册资金从中选择出实力更强的中标人,这个做法是否可行?

A:在工商登记制度改革之前,实行注册资本实缴登记制。注册资本是在工商注册部门登记的企业出资人(公司股东)实际缴纳的出资或股本总额,一定程度上能够反映出企业实力和履约能力。但是,目前实行注册资本认缴登记制除法律另有规定之外,企业实收资本不再作为工商登记事项申请登记时无须提交验资报告,且放宽注册资本登记条件取消了原来的有限责任公司最低注册资本3万元、一人有限责任公司最低注册资本10万元、股份有限公司最低注册资本500万元的限制,对股东(发起人)的首次出资比例、货币出资金额比例、缴足出资的期限等也不再限制。
也就是说,营业执照上载明的注册资本,仅仅是其出资人(股东)认缴的出资总额或者发起人认购的股本总额,而不是已经实际缴纳的出资或股本,并不代表企业实收资本不能真实反映出企业实际的资金实力。现实中出现“一元公司”或实缴出资远低于“注册资本”的现象也很多。因此,在招标文件中通过设置注册资本“门槛”来考核投标企业规模的意图较难实现。考察投标人的实力,可以要求投标人提供经过审计的财务报表,依据其载明的实收资本、所有者权益等指标来评估企业的经营实力更为稳妥。   

当然,现行法律法规还规定了一些金融机构和特定行业的企业继续实行注册资本实缴登记制,其营业执照载明的注册资本就是其实缴金额。如《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》) 第五十七条规定,劳务派遣单位必须依法办理公司登记,注册资本不得少于人民币200万元。对于这类企业,招标文件还可以对其注册资本提出具体金额的要求,以此作为判断投标企业规模和实力的依据之一。

04 购买招标文件后必须要参加投标吗?


Q:某工程项目,为了防止投标人过少导致流标延误工期,招标人在招标文件中要求投标人在购买招标文件时就书面承诺必须参加投标,如没有按期递交投标文件,将取消今后一年内参加本单位招标项目的投标资格。请问招标人要求购买招标文件的投标人承诺必须要参加投标的做法正确吗?

A:不正确。根据合同自由原则,任何人都不得强迫他人参与市场交易(负有强制缔约义务的除外)。潜在投标人在购买招标文件后,可以根据招标项目的实际情况和自身竞争实力,经过利益权衡自主决定是否参加投标。招标人不得要求潜在投标人在购买招标文件时即承诺要投标,更不得以“购买招标文件后未参加投标”为由对潜在投标人进行制裁。   
05 投标人最后一天才购买招标文件,招标人是否应当也给予其15天编制文件的时间?


Q:《招标投标法》第二十四条规定:“依法必须进行招标的项目,自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止,最短不得少于二十日。”某项目招标文件的售卖时间为7天,最后一天购买招标文件的某投标人,编制投标文件的时间不足15 天。招标人是否应当也给予其15天编制文件的时间?

A:《招标投标法实施条例》第二十一条制约的是招标人的行为,要求招标人应当留给投标人足够的投标准备时间对于依法必须进行招标的项目,该时间自招标文件开始发出之日起最短不得少于二十日。如投标人在出售招标文件的最后一天购买文件,其投标准备时间不足15天,属投标人自身原因导致,招标人无须为此承担责任。


本期答疑专家:

白如银

就职于央企,公司律师,国有企业一级法律顾问、正高级经济师,中国物流与采购联合会公共采购专家委员会专家,中国招标投标协会专家,《招标采购管理》特邀专家,《中国招标》智库专家。长期从事招标投标法律研究与合规实务,著作《国有企业招标投标法律合规实务与监督管理指南》《招标投标法律解读与风险防范实务》《政府采购合规指南》《招标投标法注释书》《招标投标典型案例评析》等23部。


文章来源:交通运输部网站
文章来源:招标网电子平台

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