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合作开发项目破产后，双方权利定性及处理思路

中房俱乐部CREC

2020-07-06

导读：房地产合作开发中，双方共同出资、共享收益、共担风险，所有权证均登记在一方名下的，非登记一方除非取得了生效的形

房地产合作开发中，双方共同出资、共享收益、共担风险，所有权证均登记在一方名下的，非登记一方除非取得了生效的形成性法律文书，否则不能直接依据合作开发协议或者其他生效法律文书取得物权，亦不能基于“合法建造”取得物权，其享有的只能是债权。如果登记一方进入破产程序，非登记一方只能向管理人申报债权，且其债权只能是在合作项目进行清算后，就剩余价值按照投资比例所应分配的收益。

一

问题的提出

A公司是具有相关资质的专门从事房地产开发的企业法人，B公司不具有房地产开发资质。A公司与B公司签署了合作开发房地产协议，协议主要约定：1.双方按比例共同出资，以A公司的名义竞买土地使用权；2.双方以股份方式进行合作开发，包括以后项目的生产经营过程中的投资、收益均以各自的股份比例进行投入和分配；3.竞买地块的土地使用权和开发权属双方共同所有,由双方建立合资、合作关系,以股份方式进行合作开发,风险共担、利益共享。后在开发经营过程中，A公司因自身债务被债权人申请破产重整。经查，A公司的主要财产为案涉登记在其名下的土地使用权及其地上建筑物。问，B公司对合作开发的项目享有何种权利？此权利应当如何处理？

二

实践分歧

对于这个问题，司法实务中存在较大分歧。有的判决认为非登记一方享有的是物权。比如，在淄博市临淄区城市建设综合开发公司与淄博敬业燃料有限公司房地产开发经营合同纠纷案中[1]，法院认为，合作开发房地产项目约定以一方名义办理土地使用权出让手续，该土地使用权虽然登记在该方名下，但该土地使用权属于双方共同投资合作开发期间所取得的共同财产，并非该方单独所有的财产。

而有的判决却认为是债权。比如，在深圳富山宝实业有限公司与深圳市福星股份合作公司、深圳市宝安区福永物业发展总公司、深圳市金安城投资发展有限公司合作开发房地产纠纷案中[2]，法院认为，合作开发房地产项目的收益分配请求权属于债权，而非对合作项目的土地使用权和地上建筑物享有物权。

上述两个案例虽然发生时间不同，但都是最高人民法院作出的终审判决。由此可以看出，最高院不同的承办法官对这个问题的看法有所不同。那么在合作开发房地产中，基于共同出资取得的土地使用权及其他权证均登记在破产一方名下，非登记合作方对合作项目享有的到底是物权还是债权呢？

三

法律分析

根据我国《物权法》的规定，物权的取得分为基于法律行为的取得和基于非法律行为的取得。基于法律行为取得的不动产物权必须以登记为生效要件，除法律另有规定外，未经登记的不产生物权的效力。而基于非法律行为取得不动产物权的，不以登记为生效要件。本案中，B公司要想通过法律行为取得物权，就必须办理不动产登记，而B公司未办理不动产登记，因此B公司不能基于法律行为取得物权，只可能基于非法律行为取得物权。《物权法》第二十八条至第三十一条是关于基于非法律行为取得物权的规定，包括基于合法建造、政府征收决定、生效法律文书、继承等。而本案中，非登记的合作方不可能通过继承、政府征收决定直接取得物权，而只可能通过合法建造和生效法律文书取得物权，下面就这两种情况予以详细分析。

第一，关于是否可以基于合法建造取得物权的问题。

首先，《物权法》第一百四十二条规定，建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但有相反证据证明的除外。即建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权一般属于建设用地使用权人。

其次，虽然《物权法》第三十条规定，因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。但是房地产开发不同于一般的自有住房建设，其所建房屋具有交易目的和市场流通性。为此，在依照《物权法》第三十条判定物权原始取得主体时，需要着重考虑保障交易安全，依法保护第三人信赖利益的因素。因此，合法建造取得物权，应当包括两个前提条件，一是必须有合法的建房手续，完成特定审批，取得合法土地权利，符合规划要求；二是房屋应当建成。

再次，虽然建造不需要通过法定的登记公示方式产生物权效力，但国家对建造行为的法律要求和行政管理，尤其是通过上述土地使用权登记和规划施工许可等制度，对外会产生相应的权利推定和权利公示效果，第三人可通过上述证件主体等权利外部表征去推定建造事实行为成就时的物权状态和物权主体，实际上起到保障交易安全的目的。不动产登记部门亦是以土地使用权等相应证书登记主体作为房屋所有权初始登记主体。

由此可见，相关法律和政府管理部门，均是以建造行为实施过程中所必须具有的土地使用权证书等作为明确其所有权，进行所有权登记的前提和根据。[3]如果认可上述证件登记主体之外的合作开发主体属于依据建造事实行为原始取得所有权的主体，就会与上述规定所明确的所有权登记主体出现矛盾，会使后续的物权处分因法律物权主体和事实物权主体的不一致而陷入混乱，造成更大范围的权利冲突，导致不动产管理制度不统一和执行标的权属不清等问题，使物权公信原则难以落实。

因此，合作开发不等同于共同建造，建造行为必须在依法办理土地使用权登记和取得相关规划、建设等证书的情况下，才能在建造事实行为完成时产生设立物权的法律效力。本案中，土地使用权证、建筑用地规划许可证、建筑工程规划许可证、施工许可证等记载的权利人均为A公司。即在案涉房屋开发的立项、规划、建设过程中，A公司是相关行政审批机关确定的建设方，B公司仅依据其与A公司的合作开发协议，并不能直接认定其为《物权法》第三十条规定的合法建造人，并因事实行为而当然取得物权。

第二，关于是否可以基于生效法律文书取得物权的问题。

诉讼法理论上，根据所裁决的诉的不同种类或不同性质，判决可以分为确认判决、给付判决和形成判决。确认判决是单纯确认当事人之间法律关系存在或不存在的判决；给付判决是在认定原告请求权存在的基础上，判令对方履行义务的判决；形成判决是指变动现存法律关系的判决。学界通说认为，形成判决可导致物权变动，给付判决和确认判决不能引起物权变动。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国物权法>若干问题的解释(一)》第七条[4]是关于发生物权变动效力的生效法律文书的规定，该条进一步解释了什么样的法律文书才能导致物权的变动。虽然该条规定仅明确提出了分割共有不动产或者动产的生效法律文书，但一个“等”字为理论研讨和司法裁量预留了空间，能够更加灵活的适应实践的需要。而这个自由裁量的度也是有限的，必须是能够“改变原有物权关系”的法律文书。这也进一步印证了只有形成性生效法律文书才能导致物权的变动。

综上，本案中非登记合作方不能通过合法建造直接取得物权；如果想通过生效法律文书取得物权的，则必须取得形成性生效法律文书，否则不能取得物权。

四

处理思路

如前面所述，本案中非登记合作方只有通过形成性生效法律文书才能取得物权。本部分的分析分为两种情况，一是已基于形成性生效法律文书取得了物权；二是没有取得物权。

（一）已基于形成性生效法律文书取得了物权

如果非登记合作方通过诉讼或者仲裁取得了分割共有不动产的形成文书，那么对合作开发的房地产就享有物权，且是共有物权。依据物权法的规定，共有物权分为按份共有和共同共有。共有人对共有物没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。并且因共有物产生的债权债务，在对外关系上，共有人享有连带债权、承担连带债务，除非法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系。在对内关系上，除共有人另有约定外，按份共有人按照份额享有权利、承担债务，共同共有人共同享有债权、承担债务。偿还债务超过自己应当承担份额的按份共有人，有权向其他共有人追偿。因此，本案中，所有不动产权证都登记在破产一方，第三人正常情况下很难知道这种共有关系，因合作开发项目产生的债务，合作双方对外应当承担连带责任。非破产一方承担的责任超出自己的份额的，可以就超出部分向破产一方申报债权。

对于非因合作开发项目产生的破产债务，非破产一方不应当承担责任。非破产一方可以在合作开发项目清算后，按照双方约定份额分割利益。如果能够进行实物分割的，则进行实物分割。比如对建成的房屋就面积和数量进行分割，并分别办理不动产登记。如果实物难以分割或者因分割会减损价值的，可以对折价或者拍卖、变卖取得的价款予以分割。比如，不具有房地产开发资质的B公司无法取得合作土地使用权登记，这时就可以就价值进行分割。分割后属于A公司的财产纳入破产财产，用于清偿A公司的所有债权人。

如果实物分割后，没有办理登记的，依据《物权法》第三十一条的规定，B公司处分该不动产的，不发生物权的效力。A公司处分该不动产的，对于超出自己份额的部分属于无权处分，第三人可能构成善意取得。如果第三人善意取得了物权，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定(二)》第三十条的规定，B公司无法取回该财产的，若转让行为发生在A公司破产申请受理前，则B公司因财产损失形成的债权，作为普通破产债权清偿；若转让行为发生在A公司破产申请受理后的，因A公司破产管理人或者相关人员执行职务导致B公司损害产生的债务，作为共益债务清偿。

（二）没有取得物权

如果非登记合作方没有取得形成性生效法律文书，则不能对合作开发的房地产享有物权，其享有的只能是债权。如基于确认判决或给付判决享有的要求登记合作方办理不动产权属变更或更正登记的债权、基于合作开发协议享有的要求登记合作方分配资产收益的债权。在无法办理登记的情况下，非登记合作方就只能向破产方的管理人申报债权。基于共担风险、共享收益的约定，非登记合作方的债权只能是在合作项目进行清算后，就剩余价值按照投资比例所应分配的收益。

小结：

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