导语：8月15日，“2020产品创新知识产权峰会”在泉州成功举办，良好的创新环境和知识产权发展环境为本届峰会的成功举办夯实了基础。峰会期间，梁飞先生与何磊先生的讲座得到多方认可，使所有到场嘉宾朋友受益匪浅。
以下为何磊先生峰会讲座文字版，内容有所删改
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正文内容
今天我要讲的内容主要围绕：
一、侵权维权的证据准备
二、被诉侵权的应对
关于侵权维权的证据准备，以著作权为例主要分为三个环节：
权属证据
侵权证据
赔偿证据
三个环节内容简单概况：
第一步权属证据，即证据的准备。
第二步侵权证据，要有对方侵权证据的准备。
第三步赔偿证据，告知侵权者应该如何进行赔偿，赔偿多少金额。
这三点也是在法院审理过程中，需要最先去准备的。
1.权属证据指的是证明原告系涉案作品著作权人的证据。当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。
权属证据是用来证明对涉案作品享有相关权利，比如拥有作品登记证书以及作品原始文件，作品原始文件需要在创作过程中保存好，因为原始文件体现创作的过程与创作的时间，权属证据相关合同也很重要，因为有些作品并不是我们一手创作的，而是从别人那里获得授权，维权时这些相关文件是非常重要的。
当然，最理想的以及条件允许的情况下，建议还是拥有作品登记证书。因为当你使用作品登记证书进行维权时，信息较集中，它涵盖了作品创作完成时间/首次发表时间/登记日期，维权之路会更加容易。
问题1：如果在实践中遇到作品没有登记的情况下被侵权，该怎么维权？
回答：在实际操作过程中，可以寻找自己在公众号/微博/其他自媒体上首次发表作品的记录，维权时可以把自媒体账号里的实名认证信息找出来以及当时发表作品的截图，这些素材都可以成为维权证据。
权属证据中还有比较重要的一点：出版物署名。
很多设计师、作家在设计产品的时候会使用自己的笔名，其实笔名也是一种署名，但在维权过程中，往往会遇到需要证明笔名和真名的关系。
案例一
拿白茶作案例，白茶用自己的笔名作为自己本身的品牌形象，在实际操作过程中，当白茶遭到侵权，委托律师进行维权时，需要签订合同，但签订合同不能使用笔名，只能使用白茶真名“梁科栋”，白茶这个时候需要做的就是证明“白茶就是梁科栋”。
白茶通过三个方法来证明自己：
通过出版出具了“白茶就是梁科栋”的证明
白茶提供与出版社的出版合同
提供正式权威的信息中涉及本名和笔名的关系，设计者可以通过自己的自媒体账号，借助第三方实名认证体系来证明自己，以及手绘的原稿、电脑制图、数码照片原稿件等。
2.侵权证据，首先要提一下版权侵权判定原则，版权判定原则分为两个部分：
接触内容：发现侵权+保全取证
实质性内容，即判断的依据，当我们说别人侵权，我们的判断依据是什么？
接触 + 实质性相似，即版权侵权判定原则。
侵权证据中接触的定义是：作品的首次发表，其意义在于证明存在被他人接触侵权的可能， 同时是对作品作者及其他著作权人享有权利事实的宣示。
通俗解释：接触的判断依据就是凭着一般公众的感知，来判定是否有机会接触到作品。
在专利案件中，有时会涉及到软件版权，因为这种产品的特殊性，保密性，在这种情况下可以提供公司离职证明，来证明自己曾经接触过这个产品。
作品权属拥有对外宣示性的功能，当作品对外发表，就证明产品进行了对外的公开，任何人都有接触的可能。（接触并不要求权利人证明侵权人实际获得被侵权作品的事实，只要证明被侵权作品处于公之于众的状态，不特定的人能够通过正常途径接触并可以知道的可能性即可）。
我们在公开场合发表证据，既是权属证据，也是侵权证据。
案例二
低级剽窃型：原封不动或者基本原封不动地把别人的作品据为己有。
上图的大连的旅游宣传海报，一眼就可以看出来抄袭迪士尼，这种相似度极高、作为一般公众一眼可以感知出来的属于低级剽窃。
这也是我前面提到的：接触的判断依据就是我们凭着一般公众的感知，来判定是否有机会接触到这个作品以及作品两者是否相似即可。所以说一旦发现相似度极高的作品，毫无疑问我们可以进行维权。
案例三
高级剽窃：改头换面地把别人的作品据为己有。
这种情况下，需要有经验的人来辅助判断。比如上图，左边为作家画的原创图，右边是一个服饰公司的设计师抄袭的设计图。
经过法院一二审认为：这两幅图整体有相似，同时它的关键部位“辫子” 设计几乎一样，十分突出，而且整体的人物脸部设计都是向右，最终认为它们构成了实质性相似。
案例四
上图是浮雕作品，这两幅设计作品肉眼可见相似，针对这样已经十分明显构成侵权的作品，在维权上，可以从构图，造型，色彩进行说明，最后得出实质性侵权的结论。
侵权赔偿部分也是本次主题关键内容。法庭开庭时，首先会向侵权者依法要求赔偿，当你说出赔偿金额，法官必然会问你赔偿金额如何而来，是怎么计算的，接下来我将展开给大家讲述。
侵权赔偿一般从三个方面进行估量：
权利人的实际损失
侵权人的违法所得
法定赔偿
1.权利人的实际损失分为六大点：
被告侵权使原告利润减少的数额：打个比方，当我们发现我们的产品被侵权，另一家淘宝店也在售卖我们的产品，那我们可以从我们网店销售数量的减少来进行取证。
被告以报刊、图书出版或类似方式侵权的，可参照国家有关稿酬的规定。
原告合理的许可使用费：
重点讲解第三点，当时我经手的案子，原告是当地小有名气的画家，他画的一系列的无脸画被侵权了。对于无脸画从法院的判决来说通常是按一般美术作品来判赔，大约为一幅几千块。但是由于这位画家在行业内知名度高，同时他给我们提供了大量的他的对外授权许可费，使用费的合同，合同上对外授权都是一幅画几万块。后来，我们给法官提供了大量的实际许可合同，最后法院判赔一张图一万块左右。
原告复制品销量减少的数量乘以该复制品每件利润之积。
被告侵权复制品数量乘以原告每件复制品利润之积。
因被告侵权导致原告许可使用合同不能履行或难以正常履行产生的预期利润损失。
因被告侵权导致原告作品价值下降产生的损失
2.赔偿金额还可以从侵权人的违法所得判断，它包括侵权人所获取的产品销售利润/营业利润/净利润。
3.法定赔偿，法定赔偿的判断依据是计算通常情况下原告可能的损失或被告可能的获利；以及从作品的类型，合理许可使用费，作品的知名度和市场价值， 权利人的知名度，作品的独创性程度等方面进行估量；侵权人的主观过错、侵权方式、时间、范围、后果等也会进行考量。
知识产权案的赔偿金额是可以计算的，经过大量案件的审理，已经有了一个固定的赔偿标准和范围。
北京市高院就出具了这样一个赔偿标准《北京市高级人民法院关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见及法定赔偿的裁判标准》：
美术作品：每幅美术作品的赔偿数额一般为800元至3000元。
影视性使用的酌加标准：1-20倍。
广告使用的酌加标准：1-5倍。
其他商业化使用的酌加标准：1-10倍。
被诉侵权的应对，主要从这三方面展开：
版权侵权的抗辩
商标侵权的抗辩
专利侵权的抗辩。
1.版权侵权的抗辩版权
当遇到版权侵权时，可以记住以下几点版权侵权抗辩理由 ：原告不适格、 作品进入公有领域、作品不具有版权性、 表达不同、 在先使用。
当被他人告侵权，首先要确定原告人是谁，有没有权利对我们发起诉讼，版权代理人、版权非专有使用权人、虚假版权人身份的原告，都可以用原告不适格的理由驳回。
案例五
2013年10月14日，张三获得浙江省版权局美术作品《大象之旅》的作品登记证。
2014年4月8日，张三以李四未经其允许，生产、销售《大象之旅》的印花布为由，向法院起诉。双方达成调解。
李四后来得知，“简单网”2013年3月20 日的网页、在“衣联网”2013年3月25日的网页有该图案。
2015年1月28日，李四认为张三对《大象之旅》花型不享有著作权，受到欺诈。向法院起诉。法院判决李四退款及赔偿。
这就是典型的原告不适用。
另外还要看这个作品是否进入到公有领域，当作品进入到公有领域，那这个作品已经属于通用表达。
案例六：《火柴棍小人》案
朱志强从1989年起就开始创作“火柴棍小人”形象。耐克公司在其体育用品的宣传中使用的“黑棍小人”的形象，与“火柴棍小人”十分相似，双方发生争执。
北京高院：以“圆形表示人的头部，以直线表示其他部位”方法创作的“线条小人”形象已经进入公有领域，被广泛运用于人们的生活之中，例如公厕的标志、人行横道处“行人止步”或“行人通行”的指示性标志等，不应得到著作权法的保护。而“火柴棍小人”和“黑棍小人”都是在“线条小人”这一公有素材的基础上进行的再次创作。双方各有在这个基础元素上进行创作的权利，而且他们创作出来的东西并不相似。
在设计中需要注意，当我们选择元素时，是否考虑了元素已经被广泛应用？
案例七
《笑巴喜》案“巴”字笔画特征与公知领域的美术字书体黑体字中相同汉字“巴”相比，属相近似的书体。该字的个性特征不明显，未达到著作权法意义上的美术作品的独创性,单独一个“巴”字不能独立构成美术作品。
上图的《BIOU》案，字母经过变形处理，但这种变形处理尚未达到作为造型艺术作品的创作性高度，从图形的外在表现型来看，又无法体现出作者在美学领域的独创力，单纯字词的组合往往难以完全表达作者的思想感情或者传递一定的信息，缺乏美术作品所具有的审美意义。
这种不具有独创性的作品，很难构成拥有著作权的作品，如果遇到这类独创性偏低的作品案件，就可以从“独创性不够”的角度进行辩驳。
案例八
其实大家仔细观察可以发现上图两者并不相似，我们应以普通观察者的角度对其头部造型表达进行整体认定和综合判断，而不能将各个组成要素简单割裂开来、分别独立进行比对。上图两张小明的作品表达不同，所以并不相似。
另外，如前面所说，当我们权益被侵犯，可以使用第三官方网站来帮助实际维权，如：微博、第三方网站、淘宝记录，这种方式叫“在先使用”抗辩。
2.商标侵权抗辩理由：
1.在先使用
2.类别不同或者不类似
3.商标不近似
4. 不构成混淆
5.属于通用名称
6. 商标撤销
7. 申请无效宣告
我会重点讲解在先使用权：
案例九
小白兔企业有个小白兔商标，而小白兔企业的合作伙伴在小白兔不知情的情况下，把商标注册到自己公司名下，然后反过来告小白兔企业。这时候小白兔企业十分被动，因为商标被他人抢先注册。
我们帮小白兔企业梳理了整体案件后，发现小白兔商标是一幅图案，于是我们沟通回想当时设计该图案的著作权情况，发现企业负责人享有该图案的著作权，所以我们就从商标权侵犯在先权利即著作权的角度，帮企业拿回了自己的权利。
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