5. 开工条件
在对外工程承包项目中，通常区分合同的生效条件和开工条件，合同在生效后对双方产生法律约束力，但承包商的工作只有到开工条件全部满足后才开始履行，并起算工期。对于承包商而言，应重点关注以下两点：一是设置合理的开工条件，通常包括项目融资关闭、业主和承包商根据当地法律应获得的项目开工所需的批准已获得，开工所具备的现场条件已经满足，业主收到承包商保函、承包商收到预付款等。二是避免将开工条件作为合同生效条件。有些合同将通常意义上的开工条件作为合同的生效条件，在此情形下，如果业主迟迟甚至故意不使生效条件满足，由于此时合同尚未生效，业主因此并不承担违约责任而仅承担缔约过失责任，这会导致项目交易的不确定增大。因此，对于EPC合同，尽量按一般商事合同的生效条件，在双方签署后即生效，获得许可、移交现场等仍作为开工条件。
6. 工期延误罚款
工期罚款风险是对外工程承包项目中承包商面临的主要风险之一，控制工期风险，除了依靠总包商自身的商务和技术管理能力外，承包商还应重视对合同中相关工期条款的审查，主要包括以下方面：一是在合同中明确承包商可延长工期的情形，如不可抗力、法律变更、业主变更指示、由于业主及其他承包商引起的延误、妨碍等。二是关注罚款的条件是否合理，比如费率是否过高，是否重复计算，完工的条件是否合理等。三是按单台机组考核工期延误罚款，罚款的基数以单台机组对应的合同价格，并按单台机组分别签发移交证书并转移照管责任。四是争取提前完工奖励。
7. 性能不达标罚款
对性能不达标罚款风险的控制，对于承包商而言，除通过选择资信良好、技术一流的分包商进行控制外，应注意在合同中通过以下条款控制风险：一是罚款的条件是否合理，比如费率是否过高，是否重复计算，罚款指标是否过多。二是注意在合同中区分性能保证值和最低性能保证值所对应的不同处理情形。按照惯例，机组达到最低保证值、但未达到性能保证值，承包商支付性能罚款后，机组视为通过性能试验；如未达到最低保证值（通常给予承包商几次消缺的机会），业主有权拒收，拒收对承包商的打击是致命的，因此承包商要特别注意审查拒收条款，比如性能指标超标达到什么数值可以拒收、是否合理。
8. 承包赔偿责任限制
承包商赔偿责任限制条款对于承包商控制合同项下赔偿责任，具有非常实际的作用，从合同条款层面，主要包括承包商对工期延误、性能不达标的违约责任上限，以及在合同项下向业主承担的总体责任上限。
对于承包商而言，应尽量对工期延误罚款和性能不达标罚款分别设置一个上限，并对工期延误罚款和性能不达标罚的累计值设置一个上限。承包商在合同项下的总体责任上限，除包含上述工期延误罚款和性能不达标罚外，还包括承包商的其他违约赔偿责任，如消缺责任、违法导致的政府罚款赔偿责任等。根据惯例，承包商的总体责任上限通常是合同价格的100%。
9. 税务和保险
对于中国企业，印尼本地的税务政策和保险制度也是项目投标和执行中需要关注的一个风险点。印尼实行中央和地方两级课税制度，特别需要注意的是，印尼部分地区的地方税费尤其是部分行政收费相当高。
多数国际工程合同规定，工程所在国对承包商征收的所有税赋包含在合同价格中，由承包商自行承担。对于此类条款，承包商首先在投标时应要求业主提供详细的税费保险的要求、标准和费率，并在合同谈判过程中明确费用的构成和归属，同时也可以通过调研准确掌握在当地开展工程的税赋成本，并通过法律变更条款使工程所在国承包合同签订后发生法律变更使承包商税赋成本增加时，可从业主获得补偿。另外，如有免税项目，则应明确免税项目的细节，并明确规定如这些免税项目最终无法获得，承包商有权从业主获得相应的补偿。
对保险条款的审查应当注意关于承包商必须投保的险种、保险责任范围、受益人、保金额、免赔额、单次/累计赔偿上限、保险扩展条款、除外责任、保险理赔款的使用等规定是否合理。此外，还应注意避免在保险公司的选择上受制于业主。如果受工程所在国法律的限制，工程险必须向工程所在国的保险公司投保，则应在合同签订前，按照合同规定的保险条件向当地保险公司进行询价，并在合同中如实反映保费成本。
10. 知识产权
工程承包合同的知识产权主要解决业主提供的资料、承包商向业主提交的资料的所有权归属，以及双方各自对其所提供资料的知识产权保证。按照国际惯例，业主和承包商各自保留其所提供的知识产权（如版权、专利权等），但对于承包商在合同项下提供的资料（尤其是图纸），其所有权由业主享有；业主和承包商应确保其各自提交的资料不会侵犯任何第三方的权利，尤其是知识产权，确保另一方使用该资料不会遭致第三方的索赔，由此造成的损失由资料提供方承担。
11. 与融资的衔接
对于多数基础设施建设项目，尤其是私人投资的项目，除投资方的股本金外的项目总投资通常由项目公司向银行融资的方式解决，作为借款人在融资协议项下提供的担保权益，承包合同通常会设置相关条款与项目的融资进行衔接，主要包括：一是要求由承包商与融资银行签署直接协议。直接协议的目的主要在于，给予融资银行在业主违反合同时代位业主履行合同甚至介入（step in）接管整个项目的权利，是银行控制融资协议项下由于项目未能按期投入商业运营导致借款人无法按期还贷的风险的重要手段。二是要求承包商在合同项下开具可转让保函。保函作为项目的权益之一，通常融资银行也会要求承包商同意保函可转让给融资银行，但在国内，保函的开具银行为控制风险，通常仅同意保函可让渡（assignment）而非转让（transfer）给融资银行，承包商应注意业主和保函开具行的不同立场。折衷的处理方式是仅同意融资银行在业主违约时接管项目成为实际业主后，将保函转让给融资银行。
作者来源：阳光时代律师事务所
节选自：律商网
（合约法务部供稿，未完待续）
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