前

言

2015年4月1日，投资者D与管理人E及托管人F“签署”B基金基金合同，并在风险揭示书等材料中签字，当日，投资者D向管理人E转款101万元。值得注意的是，上述各项材料落款时间均为2015年4月1日，但实际签署日为2015年4月15日。根据协会备案信息及私募基金公示信息显示，B基金于2015年4月3日全部募集完成，符合基金成立总规模并于当日宣告正式成立。

B基金成立后投资于新三板挂牌企业Z公司挂牌后的首次定向发行。2017年12月15日，全国股转系统发布对Z公司强制终止挂牌的公告。同日，Z公司发布终止挂牌风险揭示公告。同月26日，Z公司被强制摘牌，导致B基金无法通过新三板市场卖出所持标的公司Z公司股票。

投资者D基于涉案基金合同等文件存在倒签问题，基金管理人未充分揭示涉案基金风险，违反了销售适当性义务、诚实信用、勤勉尽责义务，以及推介材料虚假宣传等原因，将管理人E告上法庭。

一审法院认为投资者D属于合格投资者，且基金合同就投资范围、投资策略以及风险揭示、基金展期都均有明确约定，符合届时有效的法律规定，以及夸大推介基金、文件倒签等均发生在相关法律法规颁布之前，最终判决驳回起诉。

二审法院认为，D投资者是否应当获得赔偿或是独立承担责任，应取决于管理人E在基金的销售和管理中是否适当履行了诚实信用、谨慎勤勉的管理义务及其作为卖方机构应尽的了解客户及产品、充分揭示风险等义务。

关于合同倒签的问题，根据届时有效的《合同法》，虽然投资者D与管理人E双方尚未在书面协议中签字盖章，但已履行了主要合同义务，故，虽然双方倒签合同的行为虽显不规范，但是不影响上述合同的成立和效力。

关于适当性义务的履行，管理人E于2015年4月15日对投资者D进行风险承受能力评估并确定其属于高风险承受能力投资者，明显晚于基金成立的时间（即2015年4月3日），且该等未及时进行投资者适当性评估的过失无法通过事后补充提供来弥补，即使投资者后续评估符合要求，或者充分认识风险并同意继续申购，都无法抵消管理人E未及时履行自身义务的过错。

关于夸大宣传、未充分揭示风险的问题，B基金成立前，关于私募基金推介的规范性规则尚不明确具体，故无法以后续出台的新规则衡量和评价此前推介行为的规范性。关于风险揭示，虽然基金合同、风险揭示书就B基金的风险予以揭示，但基金推介材料中未见主要风险提示事项，且风险揭示未在募集基金之前实施，因此，管理人E在履行风险告知义务方面亦存在一定瑕疵。

综上，结合投资者风险承受能力在短期内发生明显变化的可能性并不大，后续评估显示投资者D符合案涉基金产品的合格投资者要求，且投资者在其后补充签署了《基金合同》并对认购事宜予以确认等事实情况，法院酌情确定管理人E按照投资者认购金额20%的标准对投资者予以适当赔偿。

避免倒签合同

根据《民法典》第四百九十条（原《合同法》第三十二、三十七条），当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。在签名、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。

本案中，虽然法院认定“双方倒签合同的行为虽显不规范，但是不影响上述合同的成立和效力”，但该种结论是建立在一系列先决条件之上，比如采用书面形式订立合同，双方均履行了主要义务，包括支付认购款等，若某一环节缺失，可能导致不符合法律规定的前提条件，将承担不利后果。

妥善履行适当性义务

非公开募集基金应当向合格投资者募集，基金募集机构在推介、销售基金产品的过程中必须履行了解客户及产品、合理推荐、客观提示风险、将适当的基金产品销售给适合的金融消费者。其核心是要求卖方机构在实际募集基金之前的推介和销售阶段及时完成对投资者适当性的评估并确定合格投资者，方可接受其认购。

本案中，基金合同倒签虽未影响其法律效力，然风险测评与风险揭示等晚于基金募集的事实，却实实在在地影响到卖方机构适当性义务履行情况的认定，管理人E正是因为没有在基金推介与销售阶段及时完成适当性评估，且该等不当行为难以嗣后治愈，导致法院认定其存在一定过错。

基金宣传与推介行为须合法合规

本案的争议焦点之一便是基金推介材料涉嫌虚假、夸大宣传。根据2016年4月15日发布的《私募投资基金募集行为管理办法》第二十四条规定，募集机构及其从业人员推介私募基金时，禁止有以下行为：……（四）夸大或者片面推介基金，违规使用“安全”、“保证”、“承诺”、“保险”、“避险”、“有保障”、“高收益”、“无风险”等可能误导投资人进行风险判断的措辞……。

案涉B基金的推介材料中使用了“本项目尚未投资已经实现100%以上浮盈，目前Z公司乘风挂牌以来市场买入价一路攀升到50元/股”“ Z公司已经确定在本次定向发行后即启动做市商做市……做市后的平均价格涨幅为30%-50%，这意味着做市后能为本次投资带来充足的安全垫”“国内最优秀的私募基金管理与股权投资机构”等用语，但上述管理办法颁布实施的时间晚于B基金成立时间，因此对于管理人E而言，可谓“逃过一劫”，倘若不存在这种“时间差”，猜想管理人E要承担的责任将不止20%。因此，除严格执行各项法律法规规定的同时，还需密切关注新法新规的实施进程，提早适用，主动适用。

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