本文根据最新民间借贷司法解释，函括民间借贷基本知识及民间借贷常见问题。
问题二十一：哪些财产是禁止抵押的？
《物权法》第一百八十四条规定：下列财产不得抵押：
(1)土地所有权；
(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；
(3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；
(4)所有权、使用权不明或者有争议的财产；
(5)依法被查封、扣押、监管的财产；
(6)法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。
问题二十二：抵押物的选择原则？
抵押物的选择应遵循以下原则：
1、法律法规允许买卖、抵押的。即抵押物必须属于《担保法》及相关法律中明确规定可以抵押的财产。
2、不可抗力风险最小。
3、价格稳定。指抵押物的市场价值相对稳定，不易发生贬值的情况。
4、易于拍卖、变现。由于抵押物是对第一还款来源的补充，因此当借款人第一还款来源不足，无法偿还贷款本息时，最终只能通过处置抵押物来偿还贷款本息。
注意：抵押权要想实现抵押物一定要“变现”，债权人看重的是抵押物的交换价值。
问题二十三：抵押必须要办理登记吗？
对抵押权之登记效力的主张，有登记要件主义和登记对抗主义两种。登记要件主义是指抵押权的成立除当事人之间存在抵押合同外，还必须进行登记，否则不产生抵押权成立之效力；登记对抗主义是指抵押权的成立只须在当事人间达成抵押合意即可。但对第三人不产生公信力，若要对抗善意第三人，可以进行抵押权登记。我国采取了以登记要件主义为主，以登记对抗主义为辅的原则。
根据《物权法》第一百八十七条的规定，当事人以建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权、正在建造的建筑物，以及以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立，不登记的，抵押权不生效。
依据《物权法》第一百八十八条和《担保法》第四十三条的规定，当事人以法律规定强制登记之外的其他财产抵押的，可以办理抵押物登记，也可以不办理抵押物登记，是否办理抵押登记，由当事人自愿决定，抵押物登记与否并不影响抵押权的成立，抵押合同自成立之日起生效，抵押权自抵押合同生效时设立。但是，未经抵押登记的这种抵押权的效力，仅存在于抵押合同当事人相互之间，不产生公信力，不能对抗善意第三人。
提示：作为民间借贷业务，无论什么抵押物，建议都要去办理抵押登记，取得抵押权并取得对抗第三人的效果。
问题二十四：抵押权如何实现？
抵押权的实现也称抵押权的实行，是指在债务履行期届满而债权人未受清偿的，或者当事人约定的实现抵押权的情形出现时，抵押权人行使其抵押权，将抵押物变卖、拍卖或者以折价的方式优先受偿的行为过程。抵押权的实现，是债权人实现其债权的保障。
《物权法》第一百九十五条第一款规定： 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。
《物权法》第195条第2款规定：“抵押权人与抵押人未就抵押权实现的方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”
另外，按照新修改的民事诉讼法，抵押权人向法院申请实现担保物权，应当按照特别程序进行起诉和审理。依照特别程序审理的案件，实行一审终审。抵押权人申请实现担保物权，由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律，向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出。人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产，当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行；不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以向人民法院提起诉讼。
问题二十五：什么是质押担保？
质押分为动产质押和权利质押。动产质押是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保，债务人不履行债务时或发生当事人约定的实现担保权的情形时，债权人有权就该动产优先受偿。其中债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，移交的动产为质物。因动产质押法律关系所生的权利为质权。权利质押是以所有权以外的可让与的财产权作为质权的标的，以担保债权实现的一种担保方式。
1、质押的种类
（1）动产质押
动产质押是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保，债务人不履行债务时或发生当事人约定的实现担保权的情形时，债权人有权就该动产优先受偿。其中债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，移交的动产为质物。因动产质押法律关系所生的权利为质权。
（2）权利质押
权利质押是以所有权以外的可让与的财产权作为质权的标的，以担保债权实现的一种担保方式。债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：
1．汇票、支票、本票；
2．债券、存款单；
3．仓单、提单；
4．可以转让的基金份额、股权；
5．可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；
6．应收账款;
7．法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。
问题二十六：什么是应收账款质押？
中国人民银行根据《物权法》规定制定了《应收账款质押登记办法》于2007年10月1日实施。
1、应收账款和应收账款质押的概念
应收账款是指权利人因提供一定的货物、服务或设施而获得的要求义务人付款的权利，包括现有的和未来的金钱债权及其产生的收益，但不包括因票据或其他有价证券而产生的付款请求权。应收账款质押是以出质人现有的或未来所有的债权为质物的一种质押贷款方式。
2、质押应收账款的权利范围
按人民银行公布的登记办法规定，可以质押的应收账款包括以下权利:一是销售产生的债权，包括销售货物，供应水、电、气、暖，知识产权的许可使用等。二是出租产生的债权，包括出租动产或不动产。三是提供服务产生的债权。四是公路、桥梁、隧道、渡口等不动产收费权。五是提供贷款或其他信用产生的债权。
3、质押应收账款的必要特征
一是可转让性，即用于设立质押的应收账款必须是依照法律和当事人约定允许转让的。二是特定性，亦即用于设立质押的应收账款的有关要素:包括金额、期限、支付方式、债务人的名称和地址、产生应收账款的基础合同、基础合同的履行程度等必须明确、具体和固定化。三是时效性，即用于设定质押的应收账款债权必须尚未超过诉讼时效
4、应收账款质押业务中应加强理解的几个要点
（1）质权人及出质人要以书面形式告知应收账款的债务人，并取得电函、挂号信等书面回执作为质押合同附件。
（2）由于应收账款作为普通债权没有物化的书面记载来固定化作为权利凭证，质权人对于质物主张质权的依据主要依靠上述要素来予以明确。因此，对质押合同关于用于质押的应收账款的描述，作出尽可能详尽的描述要求，且对应收账款的实际价值作出客观评估。企业的销售合同、各种产权的许可证及交通设施的收费许可证的详细内容必须列入质押合同，并对质物的真实性进行实质性审查。
（3）应收账款质权是以一种请求权担保另一种请求权的实现，质押担保中质权人的债权能否实现，最终依赖于应收账款债务人的履行能力即其全部责任财产的多少，因此，选择应收账款的债务人应为一些资金雄厚的企业，实现较为可靠的优良应收账款，要掌握债务人的详细情况，准确评定信用程度。
（4）用于质押的应收账款必须满足一定的条件:
应收账款项下的产品己发出并由购买方验收合格；购买方资金实力较强，无不良信用记录；付款方确认应收账款的具体金额并承诺只向销售商在贷款农村信用社开立的指定专用账户付款;应收账款的到期日早于借款合同规定的还款日等。
（5）应收帐款质押中国人民银行征信中心登记生效。
应收账款质押的登记期限最长5年，期限届满，登记失效;质权人办理登记时所填写的出质人法定注册名称或有效身份证件号码变更的，质权人应当在变更之日起4个月内办理变更登记，未办理变更登记的，质押登记失效。登记失效的两种情形硬性规定，使日常贷后管理难度甚大，可能因查询不及时或管理不到位出现登记失效的登记风险和操作风险，且由质权人自行承担责任。
问题二十七：什么是股权质押？
1、股权质押的概念
股权质押（Pledgeof Stock Rights）又称股权质权，是指出质人以其所拥有的股权作为质押标的物而设立的质押。按照目前世界上大多数国家有关担保的法律制度的规定，质押以其标的物为标准，可分为动产质押和权利质押。股权质押就属于权利质押的一种。因设立股权质押而使债权人取得对质押股权的担保物权，为股权质押。
2、股权质押的程序
（1）股权质押的条件：
a.申请出质的股权应当是依法可以转让和出质的股权；
b.质押双方签定了质押合同；
c.质押合同的出质人和质权人共同提出申请；
d.或者质权合同被依法确认无效或者被撤销，由出质人或者质权人单方提出申请。
（2）公司股权质押登记设立所需要提交的材料
a.申请人签字或者盖章的《股权出质设立登记申请书》；
b.经办人身份证明（复印件1份）；
c.指定代表或者共同委托代理人证明；
d.记载有出质人姓名（名称）及其出资额的有限责任公司股东名册复印件或者股权托管机构出具的非上市股份公司股东名册（股权质押专用）
e.质权合同；
f.出质人、质权人的主体资格证明或者自然人身份证明复印件；
g.以外商投资的公司的股权出质的，提交审批机关审批文件；
h.国家工商行政管理总局要求提交的其他材料。
（3）公司股权质押变更登记设立所需要提交的材料
a.申请人签字或者盖章的《股权出质变更登记申请书》；
b.经办人身份证明；
c.指定代表或者共同委托代理人证明；
d.有关登记事项变更的证明文件。属于出质股权数额变更的，提交质 权合同修正案或者补充合同；属于出质人、质权人姓名（名称）或者出质股权所在公司名称更改的，提交姓名或者名称更改的证明文件和更改后的主体资格证明或者自然人身份证明复印件；
e.以外商投资的公司的股权出质的，提交审批机关审批文件；
f.国家工商行政管理总局要求提交的其他材料。
（4）公司股权质押注销登记设立所需要提交的材料
a.申请人签字或者盖章的《股权出质注销登记申请书》；
b.经办人身份证明；
c.指定代表或者共同委托代理人证明。
3、股权质押需要注意的问题
实践中，以股权出质成为企业融资的一种重要途径，但应该注意的是，股权质押与其他担保方式相比，法律风险是比较大的。有限责任公司的股权是一种权利，不像抵押和动产质押的标的，是实在的“物”。质押权的实现，很大程度取决于被质押的公司的“含金量”；而且，股份质押后，公司可以通过将财产抵押给他人、不予年检、歇业、投资高风险项目、大量增加经营负债等方式，降低公司的价值，使质权难以实现。因此，债权人在接受股权出质时应注意以下问题：
（1）严格审查出质人的资格。新公司法出台后，有限责任公司在出资范围、出资期限、股权出质和股权转让方面与旧公司法有了重大变化，公司本身的自治范围扩大，因此，严格审查出质人出资情况、公司章程对股权出质和股权转让的限制性规定等都成为签订股权质押合同的前提。
（2）审查股权出质的合法性。首先，《公司法》和《关于外商投资企业股权变更的若干规定》都严格禁止股东或投资者将其拥有的股权质押给本公司。其次，对股份有限公司而言，发起人股份和公司董事、监事、高级管理人员持有公司的股份在法律上都有一定的限制转让的规定，因此，在股份限制转让期间，该部分股份是不能设定质押的。对外商投资企业而言，其股权出质必须经全体股东一致同意，未经一致同意则不能出质；并且，其股权出质范围只能是投资者实际缴付的出资。
（3）应合理评估股权价值。从上述案例就可以看出，对股权价值的合理评估成为质权实现的一个重要因素。质押合同签订之前，债权人就应当对质押股权进行全面调查和合理评估，正确判断出质股权的担保价值，特别对公司的或有债务应有充分的认识和判断。另一方面，本案中直接以持有的债务人股权作为质押并不能增强对债权的担保，因为债务人本身就以公司的全部法人财产权对债权人提供了一种偿债保证，而股权的价值也依赖于公司法人财产的盈利。对债权人而言，股权的价值并不能超出公司法人财产的价值，因此，以债务人股权提供质押并不能增加对债权的担保，这种股权出质对债权人而言是没有价值的（当然债权人以投资和并购为目的的除外）。
（4）完善质押合同。股权出质过程中，仅仅只限制了股权的转让。但质押人可以通过增加负债、对外借款、抵押或低价转让资产等各种形式实质性损害债权人的利益。因此，债权人为保护自身权益，应在质押合同中增加对质押人行使股权的监管，甚至对公司的重大财产处置和重大负债行为都应作出严格限制。
（5）及时办理审批手续。以上市公司股票出质的，应向证券登记机构办理出质登记，质押合同自登记之日起生效；以外商投资企业的股权质押的，应经审批机关批准、登记机关备案，质押合同自审批机关批准之日生效。
问题二十八：抵押、质押登记部门一览表
序号 |
抵押、质押物 |
类型 |
登记部门 |
登记的法律依据 |
||
1 |
无地上定着物的国有土地的土地使用权 集体荒地土地使用权、有乡 （镇）村企业厂房建筑物与集体建设用地的土地使用权 |
不动产 |
国土资源 管理局 |
《城市房地产管理法》第60条 《农村集体土地使用权抵押登记的若干规定》第2条 |
||
2 |
城市房地产、乡（镇）村企业厂房 |
不动产 |
房产管理局 |
《担保法》第42条 《城市房地产管理法》第60条 |
||
3 |
企业设备、原辅材料、产品或商品等 |
动产 |
工商行政管理局 |
《企业动产抵押物登记管理办法》第3条 |
||
4 |
非农用机动车 |
动产 |
车辆管理所 |
《机动车登记办法》第33-40条 |
||
5 |
农用机器设备 |
动产 |
农机站 |
|||
6 |
农作物和其他农业收获物 |
动产 |
农业局 |
|||
7 |
果园、树林 |
动产 |
林业局 |
《担保法》第42条 |
||
8 |
船舶 |
小型船舶 |
动产 |
海事局 |
《海商法》第13条 《小型船舶登记办法》（征求意见稿）第3条 |
|
渔业船舶 |
||||||
渔政渔港监督管理局 |
《渔业船舶登记办法》第4条 |
|||||
9 |
民用航空器 |
动产 |
民用航空管理部门 |
《民用航空法》第16条 |
||
10 |
上市公司的股份、股票 |
权利 |
中国证券 登记结算 有限责任 公司深圳 分公司 |
《证券公司股票质押贷款管 理办法》第2条 《中国证券登记结算有限责 任公司深圳分公司证券公司 股票质押登记业务运作指引》 |
||
中国证券 登记结算 有限责任 公司上海 分公司 |
||||||
11 |
专利权、著作权中的财产权；商标使用权 |
权利 |
知识产权局、工商行政管理局 |
《担保法》第79条 |
||
12 |
非企业所有机械设备、牲畜等生产资料；农村私有房产；家具、家用电器、金银珠宝及其制品等生活资料 |
动产 |
公证处 |
《公证机构办理抵押登记办法》第3条 |
||
问题二十九：民间借贷合同何时生效？
合同法第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。据此，自然人之间的借贷合同为实践性合同，以交付为合同的生效要件，因此交付方式及交付时间的确定在民间借贷纠纷中是一个非常关键的问题。
《新借贷规定》第九条规定，具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：（一）以现金支付的，自借款人收到借款时；（二）以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时；（三）以票据交付的，自借款人依法取得票据权利时；（四）出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的，自借款人取得对该账户实际支配权时；（五）出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成时。
需要注意的是，以上规定只是针对自然人之间的借贷，按照《新借贷规定》第十条的规定，除自然人之间的借款合同外，当事人主张民间借贷合同自合同成立时生效的，人民法院应予支持，但当事人另有约定或者法律、行政法规另有规定的除外。
综上，自然人直接的借贷自交付起合同生效。除自然人之间的借款合同，原则上合同成立即生效，除非当事人另有约定或者法律、行政法规另有规定的除外。
问题三十：出借人向第三人转让债权的，是否需要经过借款人的同意？
根据合同法第七十九条的规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。根据合同法第八十条的规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。
据此，在没有约定不得转让的情况下，出借人可以将债权转让给第三人，但需要按照合同法第80条的规定通知债务人。
