场外衍生品交易中,目前国际市场主要采用ISDA协议,银行间市场主要签署NAFMII协议,证券期货场外衍生品市场主要签署SAC协议,形成三大协议体系。对于境内机构来说,ISDA协议主要用于跨境业务所有品类衍生品业务,NAFMII协议适用范围包括银行间市场有关利率、汇率、债券、信用、黄金等衍生产品,SAC协议适用范围包括证券业市场开展权益类、商品类、利率类等场外衍生品业务。
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ISDA协议文件架构
注:上图中间为主协议及附件(共同构成主协议)、交易确认书;左边上面表格均为信用支持文件,左下角为桥梁协议;右边为各种产品类型的定义文件。
1. 2002年ISDA主协议的形成
2002年ISDA主协议于2003年1月8日由ISDA发布,创建该文件的审查和起草过程耗时12个月,约100家ISDA会员公司参与了这一过程。由于1997年亚洲金融危机、1998年俄罗斯债务危机、长期资本管理公司倒闭、1999年G12提出风险管理建议等原因,ISDA于1999年底开始对ISDA主协议进行战略文件审查,关注到1992年协议产生的终止、估值和终止净额结算问题,不可抗力、不可能性和主权风险,桥梁协议嫁接,信用支持文件等问题。因此,各审查小组最终决定编制一份新的ISDA主协议草案即2002年协议,2002年协议主要修改了1992年主协议第 5、6、9、10、12 节和附件内容。
2. ISDA协议体系简介
对于境内机构而言,ISDA主协议一般适用于境内机构和境外机构对手方进行的跨境场外衍生品交易。ISDA主协议已成为国际上共同认可的场外衍生品交易主协议,主要为了提高交易效率、降低交易风险和降低管理成本。ISDA主协议为已经准备好并交付打印的版本,具备标准的条件、标准的陈述、声明、承诺条款及提前终止条款等,能够确定双方基本的权利义务关系。主协议及其附件统称为“主协议”,市场惯例不是直接对预先印刷的协议文本进行修改,而是在附件中进行修改和选择。
(1)ISDA主协议
2002年版ISDA主协议共14节,分别为释义(Interpretation)、义务(Obligation)、陈述(Representations)、一致同意(Agreements)、违约事件和终止事件(Events of Default and Termination Events)、提前终止与终止净额计算(Early Termination; Close-out Netting)、转让(Transfer)、合同货币(Contractual Currency)、其他规定(Miscellaneous)、办事处与拥有多个办事处的交易方(Offices; Multibranch Parties)、开支(Expenses)、通知(Notices)、准据法和司法管辖(Governing law and Jurisdiction)和定义(Definition)。主协议重点条款包括违约事件、终止事件及提前终止净额结算条款。
1)违约事件
违约事件一般指影响一方继续履行合同或交易的能力。常见的违约事件包括:1)未能付款或交付;2)违反协议;否认协议;3)履约保障违约;4)不实陈述;5)交叉违约;6)破产;7)特定交易下违约;8)不承担债务的合并。
2)终止事件
常见的终止事件包括:1)非法事件;2)不可抗力事件;3)税务事件;4)因合并造成的税务事件;5)因合并造成的信用事件;6)其他终止事件(如控制权变更、评级下降、管理人变更等)。
3)提前终止净额结算
当发生违约或终止事件时,计算机构基于诚信及商业合理原则,计算每组或每笔被终止交易的终止净额,2002年版主协议均采用替代交易法计算,计算机构应及时计算并发送计算报告给交易对手方。
(2)ISDA主协议附件
交易双方在ISDA主协议附件中修改标准ISDA主协议,选择适用或不适用其中的部分条款,必要时也可以添加其他条款。附件主要包括以下六部分内容:终止条款补充约定(Termination Provisions)、税务承诺(Tax Representations)、同意提供的材料(Agreement to Deliver Documents)、杂项条款(Miscellaneous)、其他约定(Other Provisions)、外汇和货币期权交易(Foreign Exchange Transactions and Currency Options)。
(3)交易确认书
交易确认书主要为确认双方进行的交易,分为长交易确认书和短交易确认书。长交易确认书一般在未签署ISDA协议前执行的交易,将ISDA相关重要条款(比如交叉违约适用的约定)纳入交易确认书中。交易确认书内容一般包括具体的交易要素、以参考方式引入不同的定义文件及其他商业或法律条款。
(4)定义文件
ISDA定义文件为ISDA主协议下的交易提供标准条款,这样交易双方就不需要在交易确认书中就交易条款进行复杂的约定。近年来ISDA陆续发布各种品种定义文件,包括商品衍生品、股权衍生品、信用衍生品、利率、汇率、大宗商品等定义文件。
(5)信用支持文件
ISDA传统上包括两类信用支持附件:
1)转让式信用支持附件(如1995年ECSA《英国法下信用支持附件》):转让式信用支持附件是ISDA主协议的附件,通过转让履约保障品的所有权来实现履约保障安排,基于ISDA主协议净额结算的原理来运行。
2)质押式信用支持附件(如1994年NYCSA《纽约州法下信用支持附件》、1995年CSD《英国法下信用支持契据》):质押式信用支持附件不是ISDA主协议的附件,是独立的担保型协议,基于担保法(质押)的原理来实现履约保障安排(不涉及物权变动,仅涉及担保权益的设立)。
(6)桥梁协议


