上个星期给大家分享了串通投标、挂靠资质背后所面临的法律风险，本周继续聚焦建设工程项目，聊一聊“阴阳合同”、“恶意报价”存在的投标风险。
“阴阳合同”
“阴阳合同”是指合同当事人就同一事项订立两份以上内容不相同的合同。给政府或者监管部门审查的是“阳合同”，实际执行的却是“阴合同”。建设工程由于工程量比较大、涉及的金额来往多，所以很多公司都试图通过订立阴阳合同来逃避税收。
1、法律风险
根据《招标投标法》第四十六条：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。”这一条规定主要就是为了防止阴阳合同的存在，使招投标程序确定的实质性内容落实到合同中去，确保当事人按该实质性内容履行。
此外，根据国家相关法律规定：如果需要招标才能建设的工程，试图通过订立阴阳合同逃避监管，会被处以项目合同金千分之五以上千分之十以下的罚款。
2、案例
2011年7月9日，招标人湖北某房产开发有限公司（以下称甲公司）与招标代理机构共同向湖北某建设集团公司（以下称乙公司）根据《中标通知书》签订了《建设工程施工合同》。
2012年12月28日，甲公司就同一建设项目又与乙公司签订一份《建设工程施工承包合同》，对计价方式、工期、工程进度款支付的节点及支付标准作出了与原《建设工程施工合同》不同的约定。
工程竣工验收后，乙公司要求根据2011年7月9日签订的合同结算，但甲公司认为双方实际履行的是2012年12月28日所签订的合同，只愿意以第二次签订的合同付款。
最后上诉到法院，法院认定“阴阳合同”无效，且该后果系甲乙两公司的共同过程造成的，双方均应对合同的无效承担同等的过错责任。
3、防范策略
合同必须按照投标文件订立，是不是意味着所有的合同变更都不被允许，万一在施工过程中因为客观因素导致价格出现变动等情况，该怎么办呢？
这里需要注意：建设合同中包括建设工期、工程质量、工程造价、拨款和结算、竣工验收等条款。双方只有对工程质量、工程期限和计价方式变更，才是对合同的实质性变更。若工程因客观因素导致工程量、工程价款、工期变更，属于工程建设中不可避免的情况，这种情况下双方可以另外订立的补充书面文件，这份补充文件是具有法律效用的。
恶意报价
投标报价应该很好理解，就是字面上的意思，严谨一点的阐述是指：承包商采取投标方式承揽工程项目时，计算和确定承包该工程的投标总价格。
这个报价，基本都是投标单位自己定的，但要为了避免恶性竞争，恶意报低价等行为，国家对报价有明确的法律规定。
1、法律风险
《建筑法》明确禁止挂靠行为，该法第二十六条规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工
首先《建设工程工程量清单计价规范》中以黑体字标志的条文为强制性条文，必须严格执行。
其次，《招标投标法》第三十三条规定： 投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。
投标人的投标报价低于成本，不仅不具有可持续性，影响工程项目的质量和安全，也会导致不公平竞争。所以，《招标投标法》及其《实施条例》都严禁低于成本报价。
程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。
不仅是挂靠方需要承担法律风险，做为被挂靠的一方也要承担相应的行政、民法及刑事风险，个人也需要承担的项目过程中的内部风险和国家严查的外部风险。
《中华人民共和国建筑法》第六十六条：建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。
2、案例
西安地铁3号线电缆引发的低价中标案：
2017年3月13日陕西奥凯电缆有限公司的一名员工举报自己公司低价中标后，以此充好、威胁地铁安全。
经查：陕西奥凯电缆有限公司以降低电缆生产成本低价中标西安地铁三号线电缆供应，中标后选用劣质材料生产电缆。西安地铁三号线施工方需要95平方的电缆，以次充好将70平方的电缆用95平方型号进行包装提供给地铁施工方，之后再将利润均分给相关领导。
陕西奥凯公司法人代表王志伟在接受当地媒体采访时承认，奥凯采取低价中标的方式获得订单，在生产的过程中为了获得利润降低成本，生产不合格产品，这批电缆有20多种型号、40多种规格，总造价4000多万元，不合格的产品大约占3000多万元。
最后，在送检电缆检测结果初步确定后，公安机关对陕西奥凯电缆有限公司展开审查，依法控制相关人员8名。
3、防范策略
其实目前行业内关于“成本价”的认定还存在争议，已知的案例中通常只有在投标报价明显过低且投标人不能合理说明或证明的情况下才会被认定为“不正当竞争”。所以大家只要能够提供证据证明自己报价合理，即使一定程度的低于市场价也不会有太大的问题。
一般情况下，一个正常投标的企业也不会去报出一个低于成本的价格。一旦这么做了，要么是恶意扰乱市场，要么是中标后签阴阳合同，而这两种也都是违法的，大家还是慎重。
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