商业银行广告违法违规问题研究

编者按：本文为刘伟明律师在为顾问单位做商业银行营销合规专题讲座主要内容的基础上总结而成，发表于《中国广告》杂志2022年第7期。商业银行特别是不少农村中小银行营销行为缺乏规范性，以专业角度审视，实际上面临着不少合规问题。希望本篇小文对相关从业者有所借鉴。

商业银行广告违法违规问题研究 

刘伟明

（上海市协力（贵阳）律师事务所，贵州贵阳550081）

       内容摘要：当前，商业银行广告行为面临的合规压力明显进一步增大。商业银行违法违规广告集中体现在业务广告中，典型违法违规情形包括但不限于：以欺诈或引人误解的方式进行广告宣传、以损害公平竞争的方式开展广告宣传、利用互联网进行不当广告宣传、违规向金融消费者发送广告宣传信息以及政策法规和金融监管部门认定的其他违法违规广告行为等五个方面。实务中，值得关注的是商业银行广告监管权力的分配问题，有必要从制度层面厘清金融监管部门与市场监督管理部门对于商业银行违法违规广告行为监管权力的合理配置。最后，作者就当前形势下如何加强商业银行广告合规工作提出了若干建议措施。

       关键词：商业银行 营销宣传 违法违规广告 合规 金融监管

       当前，以人民银行为牵头主体的金融监管部门正在统筹推进违法金融广告和营销宣传行为治理工作，商业银行广告行为面临的合规压力明显进一步增大。本文即以此严峻的合规形势为背景，剖析商业银行营销宣传活动中各类典型的违法违规广告行为，以便商业银行有效规范和约束自身的广告行为。

一、商业银行广告监管形势概述

       长期以来，以互联网金融为典型代表的金融违法违规营销宣传活动“甚嚣尘上”，不仅严重侵犯了金融消费者合法权益，在社会公众群体中造成了恶劣的不良影响，还破坏了金融市场竞争秩序，恶化了金融生态环境，部分甚至堕落为非法集资、诈骗、洗钱等经济犯罪问题的“帮凶”，成为影响金融稳定和社会稳定的重大隐患。第五次全国金融工作会议后，金融监管部门加强了对金融违法违规营销宣传活动的监管力度。中国人民银行办公厅2017年12月29日印发的《关于开展金融广告治理工作的通知》(银办发〔2017〕252号)明确要求根据金融广告违法违规行为的性质、情节和程度进行分类处置，把金融广告治理工作与贯彻落实金融消费者权益保护工作的各项要求结合起来，重在引导金融机构依法依规开展广告宣传活动，促使相关金融机构重视金融消费者权益保护工作。二年后的2019年12月20日，中国人民银行等“一行二会一局”联合发布的《关于进一步规范金融营销宣传行为的通知》（银发〔2019〕316号）则进一步系统地规范了包括商业银行在内的各类金融机构的营销宣传行为，要求金融机构建立健全金融营销宣传内控制度和管理长效机制以及行为监测工作机制，并将金融营销宣传管理纳入金融消费者权益保护工作。另外，针对虚假违法金融广告行为治理工作，原中国银监会（现中国银保监会）、中国人民银行等金融监管部门也先后参加了原国家工商总局（现市场监督管理总局）牵头的整治虚假违法广告部际联席会议，有力地加强了金融广告监管工作。

       在上述针对金融营销宣传行为进行严肃监管的政策氛围下，商业银行的广告活动不可避免地受到了重大影响。顾名思义，商业银行广告是指商业银行以营利为目的，通过一定媒介和途径，向不特定社会公众宣传推介其自身以及金融产品和服务的商业广告。商业银行广告一般分为针对商业银行机构自身的形象广告和针对其具体产品和服务的业务广告，金融监管部门主要针对业务广告进行监管。通过广告的形式进行营销宣传是商业银行经营管理活动常见的形式之一，其目的是吸引潜在客户与其交易以实现其商业盈利目的。 商业银行是规范从事金融业务的持牌机构，受到金融监管部门的严格监管，因此，无论是高级管理人员，还是前台业务人员，合规意识明显强于额贷款公司、典当行等类金融机构，故其广告违法违规情形大多呈现出隐性化和技术化的特征，一般难以被缺乏金融素养的普通社会公众准确发现和识别。因而打击商业银行违法违规广告行为更需要金融监管部门的主动作为和商业银行同业以及社会公众的积极参与，2020年中国人民银行委托中国互联网金融协会设计开发的“金融广告随手拍”微信小程序即是金融监管部门为发动一场打击金融违法违规营销宣传行为的“人民战争”而与相关市场主体密切配合的重要例证。实务中，不少商业银行发布的疑似违法违规广告被同行和社会公众通过该程序上传至金融监管部门，为后者依法合规打击金融违法违规营销宣传行为提供了充足的信息来源。

二、商业银行违法违规广告的典型表现及相关案例分析

       由上文可知，商业银行违法违规广告主要集中体现在业务广告中。一般而言，商业银行业务大体可分为资产业务、负债业务和中间业务等三大类型。在三大业务类型下，又可以衍生出数量众多、功能各异的细分产品和服务类型。当前，我国《广告法》和上述金融审慎监管规则未明确金融监管部门要在商业银行广告发布前对其进行事先审查，因此，商业银行广告的发布主要由发布方审查，但由于该类广告具有极强的专业性，同时发布方可能受到利益驱使，难以对广告实施有效、严格和中立审查等因素，导致违法违规广告频繁出现。依据《关于进一步规范金融营销宣传行为的通知》总结的商业银行违法违规营销宣传的典型行为以及商业银行广告本身的特性，笔者试结合相关典型案例归纳商业银行违法违规广告的典型行为如下：

        一是以欺诈或引人误解的方式进行广告宣传。判断商业银行广告是否违法违规，除了要从广告的内容角度进行分析外，还应当结合商业银行对于广告的真实意思，观察其是否包含足以引起金融消费者误解的内容。引起误解的手段包括常规意义上尚未达到欺诈的手段以及在主观意图上性质更为恶劣的欺诈手段，这两种手段明显表现出递进关系，但在实务中的界限并不容易区分。上述手段包括但不限于引用不真实、不准确的数据和资料，对过往业绩进行虚假或夸大表述，通过使用偷换概念、不当类比、隐去假设或隐瞒限制条件等不当营销宣传手段。如某商业银行在其营业网点张贴了“存款、理财产品”营销广告，并且以“存款理财产品一直很给力”作为广告标题，广告内容具体分为“存款类产品”、“账户签约类产品”和“理财类产品”三个板块，其中在“存款类产品”板块有如下宣传术语：“一年定期存款：50万元（含）起存，存款利率较央行基准利上浮83.33%，部分可提前支取”，且“上浮83.33%”内容用红色字体标明。该银行上述广告宣传行为即是通过偷换概念的方式误导金融消费者将理财类产品混淆为存款类产品。需要说明的是，站在金融消费者的角度，商业银行广告合法合规的基础在于保护金融消费者的知情权以及随之而来的自由选择权，而商业银行以欺诈或引人误解的方式进行广告宣传实质上即是侵犯了金融消费者的上述权利。如中国银保监会消费者权益保护局发布的2021年第19号通报即指出某股份制银行开展互联网贷款业务时，对实际利率展示不全面、片面宣传低利率，侵害了消费者知情权。客户实际承担的年化综合资金成本最高是宣传利率的2.5倍，且产品上线以来无客户享受最低宣传利率。该商业银行的违法违规行为即是实际承担的义务低于在营销宣传活动中通过广告、资料或者说明等形式对金融消费者所承诺的标准。

        二是以损害公平竞争的方式开展广告宣传。随着利率市场化进程的加速，商业银行业务竞争愈加激烈，因而在业务前端广告营销过程中存在诋毁同行进而损害公平竞争的行为。以损害公平竞争的方式开展广告宣传也成为商业银行违法违规广告行为中仅次于以欺诈或引人误解的方式进行广告宣传的违法违规形式。该类违法违规行为通常表现为以捏造、散布虚假事实等手段恶意诋毁竞争对手，损害同业信誉；通过不当评比、不当排序等方式进行广告宣传；冒用、擅自使用与商业银行相同或近似等有可能使金融消费者混淆的注册商标、字号、宣传册页等。如某商业银行县支行利用春节农民工返乡之际，租了一辆车找广告公司做喷绘，为其支行业务进行广告宣传，因主要是想宣传让人远离非法集资，所以在宣传中写着：“××××银行 打工钱 种地钱 存在邮储最安全”“天上不会掉馅饼 一夜暴富是陷阱”“拒绝暴利诱惑 远离非法集资”等内容。上述广告就明显存在着诋毁同业的违法违规内容。

        三是利用互联网进行不当广告宣传。现代商业银行广告宣传活动已不仅局限于广告牌（位）、纸质传单、横幅、电子显示屏等传统线下形式以及电视、广播等传统线上形式，而是立足于互联网时代背景下的新媒体渠道发布广告和进行宣传。因此，是否利用互联网进行不当广告宣传成为商业银行现代营销宣传活动中应予重点关注的内容。涉及商业银行互联网广告的法规政策也较具普世性。《广告法》第四十四条第二款规定利用互联网发布、发送广告，不得影响用户正常使用网络；在互联网页面以弹出等形式发布的广告，应当显著标明关闭标志，确保一键关闭。2016年7月4日出台的《互联网广告管理暂行办法》（国家工商行政管理总局令第87号公布）第三条明确规定了互联网广告是指通过网站、网页、互联网应用程序等互联网媒介，以文字、图片、音频、视频或者其他形式,直接或者间接地推销商品或者服务的商业广告，并通过列举的方式详细界定了互联网广告的各种形式。该文件还特别强调互联网广告应具备可识别性，应显著标明“广告”字样。《关于进一步规范金融营销宣传行为的通知》在借鉴吸收《互联网广告管理暂行办法》第十六条互联网广告活动中不得存在的行为类型的基础上，根据商业银行广告的特点，规定了商业银行在进行广告宣传活动时“三不得一应当”，成为商业银行利用互联网进行广告宣传时最应注意的合法合规点。

        四是违规向金融消费者发送广告宣传信息。对商业银行向金融消费者发送广告宣传信息行为的管制来源于《广告法》第四十三条的规定。根据该条规定，任何单位或者个人未经当事人同意或者请求，不得向其住宅、交通工具等发送广告，也不得以电子信息方式向其发送广告；以电子信息方式发送广告的，应当明示发送者的真实身份和联系方式，并向接收者提供拒绝继续接收的方式。《中国人民银行金融消费者权益保护实施办法》第三十条也明确规定商业银行向金融消费者发送金融营销信息的，应当向其提供拒绝继续接收金融营销信息的方式。因此，《关于进一步规范金融营销宣传行为的通知》也主要依据上述规范的内容来界定违规向金融消费者发送广告宣传信息行为的类型。实务中，商业银行违规向金融消费者发送广告宣传信息的行为较为常见，业务人员疏于对相关政策法规的学习，竟然认识不到其行为的违法违规。如温州市市场监督管理局广告监管处〔2015〕1号违法广告公告显示：2015年9月1日，××银行温州分行在没有征得接收者同意，也没有接收者向当事人请求发送的情况下向556个手机号码发送交行活期理财的电子信息。显然，××银行温州分行向金融消费者发送广告宣传信息的行为已经严重违法上述政策法规的禁止性规定。

        五是政策法规和金融监管部门认定的其他违法违规广告行为。这属于商业银行违法违规广告行为的兜底性情形，所包含的内容甚广且较为分散。依笔者之总结，既包括《关于进一步规范金融营销宣传行为的通知》里明确规定的商业银行非法或超范围和利用政府公信力开展金融营销宣传活动，又包括散见于各类政策法规文件中的各类禁止性规定，如商业银行不得利用存款保险制度内容进行不当营销宣传、商业银行不得出于广告等商业目的或其他考虑对外披露监管评级结果、商业银行未在贷款广告中说明计息方式和单利复利等。这些禁止性规定需要商业银行认真研究学习金融监管部门最新出台的政策文件，时刻与金融监管部门同步保持对相关问题的关注程度。

三、商业银行违法违规广告行为监管权力分配

       实务中，值得关注的是与上述商业银行违法违规广告典型行为相对应的是相关监管权力的分配问题。《广告法》第四十九条明确规定市场监督管理部门履行广告监督管理职责，并依法行使违法违规广告的调查、检查和处罚权，其他行业管理部门只能在其职责范围履行广告内容审查、合法合规风险提示等有限权力。就商业银行违法违规广告行为处罚权力而言，实务中主要有以下两种不同的处理方式：

       第一种是严格按照《广告法》的规定由市场监督管理部门行使对商业银行广告违法违规行为的处罚权。实务中，面对商业银行违法违规广告行为，金融监管部门基本上是采取这种方式进行处理。此种情形下，金融监管部门需要对商业银行违法违规广告宣传线索依法进行甄别处理，对于违法违规情节轻微的，可以采取约谈告诫、风险提示并责令限期改正；逾期未改正或其行为侵害金融消费者合法权益的，金融监管部门可依职责责令其暂停开展金融营销宣传活动。而对于已经达到行政处罚标准的，则由金融监管部门将相关违法违规线索移送至市场监督部门，由后者履行对商业银行违法违规广告行为的调查、检查和行政处罚等职责。如根据上海市第三中级人民法院（2020）沪03行终499号行政判决书披露，上海市市场监督管理局在收到中国人民银行上海分行金融消费权益保护部的移送函后，进行相关电子数据保全，约谈××银行上海分行，初步查实线索情况，就××银行某分行涉嫌违反《广告法》相关规定的行为予以立案调查，并最终做出了行政处罚。又如在河南省首例企业利用微信公众号虚假宣传遭工商部门重罚的案件（郑工商处字(2016)2号）中，郑州市工商局在接到举报后，未经金融监管部门介入，直接对××银行郑州分行行使调查和处罚权。

        另外一种是由金融监管部门依据金融消费者权益保护的相关规定行使对商业银行广告违法违规行为的处罚权。此种情形虽较为少见，但在实务中也存在着少量的该类行政处罚案例，如福建××农村商业银行因包括“存在虚假或引人误解的营销宣传”在内的十四项违规行为被人民银行福州中心支行给予行政处罚。金融监管部门之所以对商业银行广告宣传行为做出行政处罚，其主要依据在于《中国人民银行金融消费者权益保护实施办法》（中国人民银行令〔2020〕第5号）第六十一条的规定，即当商业银行有第六十一条所列四种情形之一，且对金融产品或者服务作出虚假或者引人误解的宣传的，中国人民银行或其分支机构应当在职责范围内依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十六条的规定予以处罚。

       笔者认为，《中国人民银行金融消费者权益保护实施办法》第六十一条的上述规定存在与《广告法》的冲突问题，《广告法》第二十八条、第五十五条对虚假广告行为的监管及处罚权力有明确的规定，金融产品或金融服务若作虚假或者引人误解的宣传，其行为当然要受《广告法》上述条款的约束。故，笔者认为金融监管部门实无必要行使对商业银行广告违法违规行为的处罚权，这也是为什么人民银行福州中心支行将“存在虚假或引人误解的营销宣传”作为福建××农村商业银行被处罚的案由之一，而不是以此作为行政处罚的唯一理由。当然，我国现行金融广告监管方面的政策法规本质上属于金融消费者权益保护体系的一部分，商业银行广告宣传监督管理情况也被纳入金融消费者权益保护评估评价体系中。因而，金融监管部门依据金融消费者权益保护的相关规定行使处罚权也有极其必要的现实意义。事实上，国外金融监管部门普遍享有对金融广告事前、事中和事后的一系列监管权力 ，行政处罚权当然也包含在里面。但基于上述规范冲突的现实考虑，以及市场监督管理部门和金融监管部门“有权监管与专业监管相分离”的尴尬困境，笔者认为有必要从制度层面厘清金融监管部门与市场监督管理部门对于商业银行违法违规广告行为监管权力的合理分配，对于两部门间的职权职责划分、监管工具和手段以及相互协作等需要更详细的安排。

四、加强商业银行广告合规工作的建议措施

       基于上述商业银行违法违规广告行为监管权力的分配现实以及商业银行违法违规广告的典型表现，商业银行加强广告合规工作已刻不容缓。商业银行广告应符合中性、清晰且无误导的基本监管要求。为此，笔者认为应从以下几个方面加强商业银行广告合规工作：

       一是建议商业银行高度重视广告审查机制并在营销工作中严格落实。在制度上，根据政策法规关于商业银行营销宣传的规定，制定符合本行实际情况的广告审查和管理制度并形成全行普遍适用的违法违规广告负面清单。在流程上，发布业务广告时，须由合规部门对广告的内容和形式等进行严格审查，并制作审查记录，再报告属地金融监管部门，在金融监管部门未作否定性评价后再正式对外发布。在范围上，将业务广告的审查覆盖范围从文本形式扩展到图片、视频等多种形式。

       二是建议商业银行高度重视广告发布机制并警惕广告发布时涉及的操作风险。商业银行在业务广告中，应将产品和服务信息以金融消费者能够理解且全面、正确的方式充分告知对方，醒目地展示可能对其判断产生影响的重要注意事项。商业银行应确保无虚假和误导性的内容以及不存在夸大受益的情况，让金融消费者在充分了解金融产品和服务的性质和风险，并在此基础上自主进行选择。商业银行还要建立完善广告投诉处理机制，理性对待金融消费者的投诉，及时发现并停止虚假违法广告刊播。

        三是建议商业银行通过行业自律性组织积极参与制定商业银行广告方面的行为规范和标准。商业银行应积极参与银行业和广告行业自律组织，主动推动商业银行广告方面的行为规范和标准机制建设。在合法合规从事广告宣传活动的基础上，为避免不必要的误解，主动向服务群体普及有关金融及金融广告方面的知识和常识，分享虚假广告的典型案例，让金融消费者更好地理解业务广告的形式和实质。