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实务 | 私募条例研习：16个值得关注的问题

盛世投资

2023-07-27

解上位法之惑

条例将上位法明确为《基金法》《信托法》《公司法》《合伙企业法》。《基金法》《信托法》作为上位法，意味着私募基金管理人信义义务的法律依据获得夯实，突出了私募基金管理人的受托人责任；《公司法》《合伙企业法》作为上位法，为按照《公司法》《合伙企业法》完善公司型、合伙型私募基金内部治理结构提供了制度依据。

具体规定：《私募条例》第一条：“为了规范私募投资基金（以下简称私募基金）业务活动，保护投资者以及相关当事人的合法权益，促进私募基金行业规范健康发展，根据《中华人民共和国证券投资基金法》（以下简称《证券投资基金法》）、《中华人民共和国信托法》、《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合伙企业法》等法律，制定本条例。”

回应一般投资公司、合伙企业与公司型、

合伙型私募基金的区分标准

条例明确了私募基金具有“募集资金”、“受托管理”、“对外投资”、“非公开募集”的特征。其中，受托管理是为他人（投资者）利益、管理他人（投资者）资产的行为。

对于公司、合伙企业而言，只要符合私募基金的以上特征，即应按私募基金监管。其中，“受托管理”即管理他人（投资者）的资产，是界定公司、合伙企业是否属于私募基金最具识别性的特征。例如，对于有多个合伙人的投资类合伙企业而言，如是由普通合伙人进行投资管理，除非有足够充分的反证，否则极大概率会被要求按私募基金监管。

具体规定：《私募条例》第二条：“在中华人民共和国境内，以非公开方式募集资金，设立投资基金或者以进行投资活动为目的依法设立公司、合伙企业，由私募基金管理人或者普通合伙人管理，为投资者的利益进行投资活动，适用本条例。”第七条第二款：“以合伙企业形式设立的私募基金，资产由普通合伙人管理的，普通合伙人适用本条例关于私募基金管理人的规定。”

与国家政策相悖的业务活动，

民事层面可能行为无效，行政层面可能被处罚

条例第三条强调从事私募基金业务活动不得违反国家政策。与《民法典》第一百五十三条第一款相结合，违反法律、行政法规的行为可能被认定为无效，条例本身就是行政法规，故违反条例本身即可能导致行为无效；与《民法典》第一百五十三条第二款及《九民纪要》第31条相结合，违反国家政策的行为也可能按违背公序良俗被认定为无效。因此，违反国家政策的业务活动，在民事上可能是无效行为，在行政监管层面可能被处罚或采取监管措施。

此外，条例第二十四条禁止以要求地方人民政府承诺回购本金等方式变相增加政府隐性债务。

具体规定：《私募条例》第三条第二款：“从事私募基金业务活动，应当遵循自愿、公平、诚信原则，保护投资者合法权益，不得违反法律、行政法规和国家政策……”第五条：“私募基金业务活动的监督管理，应当贯彻党和国家路线方针政策、决策部署……”第二十四条第二款：“……私募基金管理人不得以要求地方人民政府承诺回购本金等方式变相增加政府隐性债务。”

明确“投资者利益优先”原则，

向侵害投资者利益的行为亮出一把利剑

条例第三条重申了基金管理人的“谨慎勤勉”义务。投资者利益优先是“谨慎勤勉”义务的应有之义，但因“谨慎勤勉”过于概括，实践中未能彰显投资者利益优先之要求。条例第二十六条第二款明确要求，“私募基金管理人应当遵循投资者利益优先原则”。

“投资者利益优先原则”应用到具体纠纷的处理时，将显著便利于投资者的权利主张和维护，相应的也必将对基金管理人的谨慎勤勉提出更高要求，尤其是在可能存在利益冲突的事项的处理上。

具体规定：第二十六条第二款：“私募基金管理人应当遵循投资者利益优先原则，建立从业人员投资申报、登记、审查、处置等管理制度，防范利益输送和利益冲突。”

明确了部分对政府投资基金、

创业投资基金差异化对待的事项

条例关注到政府投资基金与完全市场化的私募基金存在差异，创业投资基金与一般的私募股权基金、证券投资基金存在差异，故对该两类基金设置了差异化规定。

对政府投资基金而言：（1）国家另有规定的，从其规定。例如财政部对政府投资基金的监管要求；（2）根据有关部门的规定，符合条件的政府投资基金可以不计入投资层级。

对于创业投资基金而言：（1）简化登记备案手续；（2）减少检查频次；（3）为投资退出提供便利；（4）在登记备案机构的登记、备案、事项变更进行差异化自律管理；（5）根据有关部门的规定，符合条件的创业投资基金可以不计入投资层级。

具体规定：《私募条例》第五条第二款：“国家对运用一定比例政府资金发起设立或者参股的私募基金的监督管理另有规定的，从其规定。”第二十五条第二款：“创业投资基金、本条例第五条第二款规定私募基金的投资层级，由国务院有关部门规定。”

大基金管理人、控股股东、实际控制人、

普通合伙人、董监高等从业人员同等准入要求

条例在董监高等从业人员、基金管理人、管理人股东三个层面提出了几乎同等的准入要求，侧重于从信用和能力方面提出要求，将信誉良好和有能力为投资者提供服务的主体保留在私募基金行业。

对于信用和能力上有重大瑕疵的主体，既难于直接从业，也难于通过控股、实际控制等方式间接开展私募基金业务。

具体规定：《私募条例》第八条：“有下列情形之一的，不得担任私募基金管理人，不得成为私募基金管理人的控股股东、实际控制人或者普通合伙人：（一）本条例第九条规定的情形；（二）因本条例第十四条第一款第三项所列情形被注销登记，自被注销登记之日起未逾3年的私募基金管理人，或者为该私募基金管理人的控股股东、实际控制人、普通合伙人；（三）从事的业务与私募基金管理存在利益冲突；（四）有严重不良信用记录尚未修复。”第九条：“有下列情形之一的，不得担任私募基金管理人的董事、监事、高级管理人员、执行事务合伙人或者委派代表：（一）因犯有贪污贿赂、渎职、侵犯财产罪或者破坏社会主义市场经济秩序罪，被判处刑罚；（二）最近3年因重大违法违规行为被金融管理部门处以行政处罚；（三）对所任职的公司、企业因经营不善破产清算或者因违法被吊销营业执照负有个人责任的董事、监事、厂长、高级管理人员、执行事务合伙人或者委派代表，自该公司、企业破产清算终结或者被吊销营业执照之日起未逾5年；（四）所负债务数额较大，到期未清偿或者被纳入失信被执行人名单；（五）因违法行为被开除的基金管理人、基金托管人、证券期货交易场所、证券公司、证券登记结算机构、期货公司以及其他机构的从业人员和国家机关工作人员；（六）因违法行为被吊销执业证书或者被取消资格的律师、注册会计师和资产评估机构、验证机构的从业人员、投资咨询从业人员，自被吊销执业证书或者被取消资格之日起未逾5年；（七）担任因本条例第十四条第一款第三项所列情形被注销登记的私募基金管理人的法定代表人、执行事务合伙人或者委派代表，或者负有责任的高级管理人员，自该私募基金管理人被注销登记之日起未逾3年。”

将建立有效的风险控制制度列为管理人

的法定职责，并采取措施督促其落实

条例将建立有效的风险控制制度列为私募基金管理人的法定职责，并监督私募基金管理人风险控制制度的建立情况。对于风险控制管理不到位的私募基金管理人，将责令限期整改，未整改的将采取措施要求整改。

具体规定：《私募条例》第十一条：“私募基金管理人应当履行下列职责……（三）按照基金合同约定管理私募基金并进行投资，建立有效的风险控制制度”第四十二条：“国务院证券监督管理机构发现私募基金管理人违法违规，或者其内部治理结构和风险控制管理不符合规定的，应当责令限期改正；逾期未改正，或者行为严重危及该私募基金管理人的稳健运行、损害投资者合法权益的，国务院证券监督管理机构可以区别情形，对其采取下列措施……”

不得保本保收益的主体不再

限定为基金管理人、销售机构

《私募投资基金监督管理暂行办法》第十五条规定：“私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。”据此，市场存在一种误读，即不得保本保收益的主体是私募基金管理人、私募基金销售机构。

条例第二十条将表述优化为：“私募基金不得向合格投资者以外的单位和个人募集或者转让……不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。”其中未规定被禁止的主体为基金管理人、基金销售机构，这意味着所有以募集为目的向投资者保本保收益的行为均被禁止，无论该等保底保收益行为的做出主体是谁。非以募集为目的，投资者之间的增信措施等安排是否被允许，需个案具体分析，一事一析。

具体规定：《私募条例》第二十条：“私募基金不得向合格投资者以外的单位和个人募集或者转让……不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。”

明股实债业务或将不复存在

当单笔的借贷行为演变为经营资金拆借、贷款业务时，因后者是强监管的持牌机构方可开展的许可类业务，私募基金管理人不具备此类许可，故构成“无资质经营”，属违法行为。

条例明确规定，私募基金财产不得用于经营或者变相经营资金拆借、贷款等业务，私募基金管理人不得以要求地方人民政府承诺回购本金等方式变相增加政府隐性债务。且在罚则部分明确规定，违反此等要求的，责令整改，给予警告或者通报批评，没收违法所得。

条例是行政法规，该等禁止性规定与商业银行法、国家对借贷业务的监管要求保持一致。未来，无论是直接经营借贷类业务，还是通过明股实债等方式变相经营借贷类业务，都将是违法违规行为。民事层面，相关行为可能被认定为无效；行政层面，相关行为可能被行政处罚。

具体规定：第二十四条：“私募基金财产不得用于经营或者变相经营资金拆借、贷款等业务。私募基金管理人不得以要求地方人民政府承诺回购本金等方式变相增加政府隐性债务。”第五十一条：“违反本条例第二十四条第二款规定，将私募基金财产用于经营或者变相经营资金拆借、贷款等业务，或者要求地方人民政府承诺回购本金的，责令改正，给予警告或者通报批评，没收违法所得，并处10万元以上100万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告或者通报批评，并处3万元以上30万元以下的罚款。”

符合条件的母基金不计入投资层级

条例规定，符合国务院证券监督管理机构规定条件，将主要基金财产投资于其他私募基金的私募基金不计入投资层级。据此，符合条件的母基金不计入投资层级。这对私募基金行业而言，属于利好。

具体规定：第二十五条：“私募基金的投资层级应当遵守国务院金融管理部门的规定。但符合国务院证券监督管理机构规定条件，将主要基金财产投资于其他私募基金的私募基金不计入投资层级。”

负责投资管理、风险控制、合规等工作

的高管应具有相应从业经历成为法定要求

条例规定私募基金管理人应当聘用具有相应从业经历的高管负责投资管理、风险控制、合规等工作，否则可能被采取行政监管措施，并处10万以上100万以下罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告或者通报批评，并处3万元以上30万元以下的罚款。

至此，聘用具有相应从业经历的工作人员，成为一项必须遵守的法定义务。

具体规定：《私募条例》第二十六条：“私募基金管理人应当遵循专业化管理原则，聘用具有相应从业经历的高级管理人员负责投资管理、风险控制、合规等工作。”第五十二条：“违反本条例第二十六条规定，私募基金管理人未聘用具有相应从业经历的高级管理人员负责投资管理、风险控制、合规等工作……的，责令改正，给予警告或者通报批评，并处10万元以上100万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告或者通报批评，并处3万元以上30万元以下的罚款。”

禁止将投资管理职责转委托

条例明确，投资管理是基金管理人的职责，禁止将投资管理职责委托他人行使。并对委托他人行使的行为规定了相应的罚则。据此，实务中的通道业务将因存在委托他人行使的行为而违反条例的规定。对于以投资顾问、投资咨询等方式参与基金的投资管理的行为，如从实质上看所谓投资顾问、投资咨询符合投资管理的实质，则构成投资管理职责委托他人行使，违反条例的规定。简言之，投资顾问、投资咨询被允许，但以投资顾问、投资咨询等形式行投资管理职责委托他人行使之实质的，不被允许。

具体规定：《私募条例》第二十七条：“私募基金管理人不得将投资管理职责委托他人行使。”

对困境基金的处置给出方向性指引

当基金管理人失联或出现重大风险时，基金可能处于僵局，无法正常运作，投资者利益可能遭受重大损失。如何化解此种僵局，是基金行业目前不得不面对的重要问题。

条例第三十四条给出了一些方向性指引，根据其规定，困境基金可考虑采取“更换管理人”、“提前终止”、“清算”等方式进行处置。条例未规定具体的操作方式，而是将这一难题继续交由市场主体解决。

具体规定：《私募条例》第三十四条：“因私募基金管理人无法正常履行职责或者出现重大风险等情形，导致私募基金无法正常运作、终止的，由基金合同约定或者有关规定确定的其他专业机构，行使更换私募基金管理人、修改或者提前终止基金合同、组织私募基金清算等职权。”

引入私募基金接管制度

私募基金管理人违法经营或者出现重大风险，严重危害市场秩序、损害投资者利益时，国务院证券监督管理机构可以对该私募基金管理人采取指定其他机构接管的措施，建立了私募基金接管制度。

该等接管制度是否有可能在管理人失联的私募基金的处置中得以应用，很值得观察和期待。

具体规定：第四十二条第二款：“私募基金管理人违法经营或者出现重大风险，严重危害市场秩序、损害投资者利益的，国务院证券监督管理机构除采取前款规定的措施外，还可以对该私募基金管理人采取指定其他机构接管、通知登记备案机构注销登记等措施。”

加强诚信信息管理，劣币或无处遁形

条例四十三条要求建立机构和从业人员诚信信息库、建立诚信信息共享平台、建立对失信主体的联合惩戒制度。相关信息库、平台和制度建立或完善后，私募基金行业将对信用信息有重大瑕疵的主体形成巨大的禁业效果，协助良币驱逐劣币，劣币或无处遁形。这也会使从业人员不得不更加珍惜羽毛，守法合规、诚信经营，提高能力、做好服务。

具体规定：《私募条例》第四十三条：“国务院证券监督管理机构应当将私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金服务机构及其从业人员的诚信信息记入资本市场诚信数据库和全国信用信息共享平台。国务院证券监督管理机构会同国务院有关部门依法建立健全私募基金管理人以及有关责任主体失信联合惩戒制度。国务院证券监督管理机构会同其他金融管理部门等国务院有关部门和省、自治区、直辖市人民政府建立私募基金监督管理信息共享、统计数据报送和风险处置协作机制。处置风险过程中，有关地方人民政府应当采取有效措施维护社会稳定。”

加大处罚力度，相关主体或被一罚出局

条例第六章第四十四条至第五十九条，对各类违法违规行为规定了明确的罚则。相关罚则从责令整改、通报批评，到没收违法所得、处违法所得1-5倍罚款，根据违法违规的严重程度设置不同的处罚规则。再结合条例第八条、第九条对基金管理人、控股股东、实控人、董监高等从业人员的准入要求，如相关责任主体严重违法违规被处罚，可能被一罚出局。例如，如被处违法所得1-5倍罚款，则管理人可能丧失继续经营的经济基础；如相关责任人被处罚，则可能丧失或在很长时间、很大程度上丧失继续在私募行业从业的机会。

作者：刘乃进

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