段海宇丨北京市盈科（深圳）律师事务所

案情简介

强盛公司承建某工程，将部分业务分包给自然人莽村村支书李有田，李有田喊来李顺等人做事。李顺于2022年12月26日在强盛公司承建的项目工地上工作时从脚手架上摔下死亡，于2023年1月22日被京海市人社局认定为工伤，2023年3月24日经京海市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残拾级。因双方就工伤待遇协商无法达成一致，李顺的儿子李青提请劳动仲裁，请求确认李顺与强盛公司存在劳动关系，并支付其停工留薪期待遇、一次性伤残就业补助金等工伤保险待遇、未签订劳动合同二倍工资、经济补偿等。

法律解析

一、李顺与强盛公司存在劳动关系吗？

在建筑施工行业，经常存在施工企业把工程分包给包工头，包工头招用工人干活，工资由施工企业给到包工头发放，工人平时主要受包工头管理，但工人需要遵守施工企业的相关安全生产制度，施工企业偶尔也会他们进行安全、业务培训，工人干的活也是施工企业的组成部分。在这种情况下，包工头招用工人与施工企业之间是否存在劳动关系呢？

如果套用原劳社部有《关于确立劳动关系有关事项的通知》关于事实劳动关系确认的要素，应当是成立事实劳动关系的，但司法实践都以“受包工头管理”为由否认双方劳动关系的存在。

对此，《关于印发(全国民事审判工作会议纪要)的通知》(最高院法办(2011)442号)中规定:“发包人将工程发包给承包人,承包人又转包或者分包给实际施工人,实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”

此外，最高法院2014年4月11日发布的《对最高人民法院<全国民事审判工作会议纪要>第59条作出进一步释明的答复》更是进一步指出:“发包人、分包人或转包人违反了《建筑法》的相关规定，应当承担相应的行政责任或民事责任。不能为了达到制裁这种违法发包、分包或者转包行为的目的，就可以任意超越《劳动合同法》的有关规定，强行认定本来不存在的为动关系。”

笔者认为，上述规定只适用于包工头招用的工人与施工企业之间，并无身份上的

从属和依附关系，也不受施工企业规章制度制约，施工企业不参与对这些人员的管理，也不直接向这些人员支付劳动报酬的场合。如果包工头招用的工人能举证证明施工企业直接对他们进行了管理，他们必须遵守施工企业制定的规章制度，则应当成立劳动关系。

二、施工企业与包工头招用的工人非劳动关系时，包工头招用工人工作中受伤的，是否成立工伤？

根据《工伤保险条例》第十八条规定，提出工伤认定申请应当提交与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)的证明材料。由此可见，《工伤保险条例》认为劳动关系是认定工伤的基础。

但是如前所述，在施工企业违法转包、分包的情况下，现行主流司法实务认为施工企业与包工头招用的工人之间不存在劳动关系。那么，这些工人的合法权益如何得到保护呢？如果他们只能对包工头提起提供劳务者受害责任之诉，因为包工头的承担能力往往很弱，这些工人的合法权益将得不到充分的保护。

为此，2013年4月25日人力资源社会保障部发布《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》，该意见第七条规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。依据该规定，工伤认定部门可以认定包工头招用的工人工作时发生的伤亡为工伤。2014年4月21日发布的《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》也做了相同的规定。

虽然，人力资源社会保障部发布的《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》是部门规章，理当不得违反作为行政法规的《工伤保险条例》，但实践中就是这样做了，真是理论是灰色的,而实践之树常青。

三、用工主体责任等于工伤保险责任吗？

根据上述分析，人力资源社会保障部发布《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》认为具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。由此可见，该意见认为用工主体承担的是工伤保险责任。但2005年5月25日劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部[2005]12号)第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”由此可见，该通知认为用工主体承担的是用工主体责任。

那么，用工主体责任等于工伤保险责任吗？对此，在实务中有两种不同的观点。

第一种观点认为，同一部门对同一情形的规定应当保持一致，而且，用工主体责任是为及时全面保护劳动者利益而在建筑矿山等领域设置的一项特殊责任，因此，用工主体责任应和工伤保险责任一致，即在工伤保险待遇项下的所有赔偿都适用用工主体责任。这种观点实务中运用最多，仍是主流裁判思路。

第二一种观点认为，根据《工伤保险条例》第十八条规定，工伤保险待遇是在双方存在劳动关系前提下，劳动者受工伤应享受的补偿。建筑领域工人与发包方、分包方之间没有劳动关系，本应向法院起诉提供劳务者受害责任纠纷，只是由于部门规章强行将该情形拟制为工伤，所以才进入仲裁程序。

既然，工伤保险待遇是双方存在劳动关系时用人单位对工伤者承担的责任，那么，在双方不存在劳动关系时，工伤保险待遇项下由用人单位承担的费用如停工留薪待遇、护理费、一次性伤残就业补助金、五到六级伤残时的伤残津贴等项目就应当不予支持。由于没有劳动关系，包工头招用的工人要求支付二倍工资、解除劳动合同经济补偿也没有依据。

四、转包、分包时各方的风险管理措施

（一）对施工企业等发包方而言，就像《劳动法千问0033丨企业将业务发包个人时的5大注意事项》所说，建议：

1、拒绝将业务违法转包、分包给不具备用工主体资格的组织或自然人；

2、要求承包人缴纳一定的保证金;

3、要求承包人为其自行雇佣的人员购买商业保险;

4、要求承包人与自行招用的人员签订相应的用工协议并向发包单位备案等。

5、要求个人承包者招用的人员向发包单位确认其系个人包工头招用的人员，与发包单位之间不存在劳动关系、劳务关系等法律关系。

6、在日常安排和管理过程中，发包方不参与对个人承包者招用的人员的考勤管理、休假管理、绩效管理、违纪管理等。

（二）对包公头等不具备用工主体资格的组织或自然人，建议：

1、为工人办理商业保险；

2、如果可以，以施工企业的名义承包工程，即与施工企业成立挂靠关系，如此，招用的工人发生工伤事故的，施工企业需要连带承担工伤保险责任或用工主体责任。