【全球用工】实务 | 企业员工外派境外的用工方式及劳动关系确认

定义：指组织劳务人员赴其他国家或者地区为国外的企业或者机构（以下统称国外雇主）工作的经营性活动。主要依据国务院制定的《对外劳务合作管理条例》的相关规定：

1.国外雇主禁止直接在中国境内招收劳务人员赴国外工作。如需组织劳务人员赴境外工作，国外雇主应首先与对外劳务合作企业订立书面劳务合作合同（对外劳务合作企业未与国外雇主订立书面劳务合作合同的，不得组织劳务人员赴国外工作）；再由对外劳务合作企业与劳务人员订立书面服务合同（未与对外劳务合作企业建立劳动关系的人员）或劳动合同（与对外劳务合作企业直接建立劳动关系的员工）；服务合同或劳动合同应当载明劳务合作合同中与劳务人员权益保障相关的事项。未订立书面服务合同或劳动合同，不得组织劳务人员赴国外工作。

2.对外劳务合作企业应当负责协助劳务人员与国外雇主订立确定劳动关系的合同，并保证合同中有关劳务人员权益保障的条款与劳务合作合同相应条款的内容一致。

3.国外依法注册的中资企业或机构视为国外雇主。对外投资企业和对外承包工程企业在境外设立的企业作为国外雇主与对外劳务合作企业签订《劳务合作合同》，由对外劳务合作企业负责人员招收和境外管理工作。对外投资企业和对外承包工程企业应按照对外投资合作有关规定要求其境外企业承担相应的雇主责任。

根据以上规定可得知，以对外劳务合作用工时，只有与对外劳务合作企业订立劳动合同的员工，才能与对外劳务合作企业确立劳动合同关系；订立服务合同的员工，不能与对外劳务合作企业成立劳动合同关系。

定义：指中国的企业或者其他单位（以下统称单位）承包境外建设工程项目（以下简称工程项目）的活动。主要依据国务院制定的《对外承包工程管理条例》的相关规定：

1.对外承包工程单位可以向其在境外工程项目派遣所需人员，但必须已经与所派人员签订《劳动合同》；也可通过对外劳务合作企业或服务平台招聘并外派人员，但必须与外派人员签订与项目工期相当的《劳动合同》，相关社会保险可按项目所在地的法律法规执行。外派人员的管理均由对外承包工程企业负责。

2.对外承包工程单位可作为总包单位将部分境外承包工程项目分包，但不得将外派人员单独分包。分包单位为外派人员办理外派手续，应当具备对外承包工程或对外劳务合作经营资格，否则应由总包单位为外派人员办理外派手续。

3.对外承包工程的单位应当依法与其招用的外派人员订立劳动合同，按照合同约定向外派人员提供工作条件和支付报酬，履行用人单位义务。

4.从事对外承包工程外派人员中介服务的机构应当取得国务院商务主管部门的许可，并按照国务院商务主管部门的规定从事对外承包工程外派人员中介服务。

根据以上规定可得知，国内企业对外承包工程用工，均应与外派人员签订《劳动合同》，与外派人员分别确立劳动合同关系。

3. 对外投资外派

定义：指对外投资企业向其境外企业派出人员。主要依据《商务部关于加强对外投资合作在外人员分类管理工作的通知》（2013年10月15日）的相关规定：

1.对外投资企业可向其境外企业派出已经与其签订《劳动合同》的自有员工，并为外派员工办理符合派驻地法律规定的工作手续。

2.对外投资企业直接为其境外投资项目招收和外派人员，必须取得对外承包工程或对外劳务合作经营资格。

3.对外投资企业的境外企业可作为国外项目业主，与对外承包工程企业合作，由对外承包工程企业承揽其工程项目，并外派项目所需人员。

根据以上规定可得知，对外投资企业与外派人员有订立劳动合同的，应确立劳动合同关系。若双方未订立劳动合同，需结合员工的实际工作情况另行判断劳动关系。

企业外派员工存在的其他特殊情形

（一）外派员工与境内企业和境外企业均订立劳动合同

若外派员工在境内及境外同时存在两份劳动合同，且均已实际履行，我们倾向于认为可以确立国内的劳动合同关系；若外派员工仅履行国外的劳动合同，但与境内企业无实质性关联的，我们倾向于认为境内企业可以与外派员工解除劳动合同。

（二）外派员工与境内企业和境外企业均未订立劳动合同，那么外派员工与境内企业是否建立劳动关系？

我们认为，应按照《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）的有关规定进行确定，参考用人单位依法制定的各项劳动规章制度是否适用于该劳动者，该劳动者是否受用人单位的劳动管理，是否从事用人单位安排的有报酬的劳动；该劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分等等各种因素综合确定。