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专题丨数字经济动态竞争视阈下反垄断规制变革与因应

信息通信技术与政策

2023-04-17

导读：李梅

作者简介

李梅

中国信息通信研究院知识产权与创新发展中心高级工程师，主要从事反垄断、反不正当竞争、知识产权等方面的研究工作。

论文引用格式：

李梅. 数字经济动态竞争视阈下反垄断规制变革与因应[J]. 信息通信技术与政策, 2023, 49(3):11-17.

数字经济动态竞争视阈下反垄断规制变革与因应

李梅

（中国信息通信研究院知识产权与创新发展中心，北京 100191）

摘要：动态竞争已成为数字经济竞争的一种基本形态，在竞争的空间层次、主体边界、时间密度上，都与传统经济有较大的不同。究其原因，主要在于技术创新、商业模式创新、外部资源扶持等因素的综合影响。动态竞争给我国反垄断规制带来理论与实践层面的冲击，为更好地应对现有困境，需以创新环境构建为根本目标，通过反垄断监管思路与结构调整等方式应对动态竞争带来的挑战，以促进我国数字经济的健康发展。

关键词：数字经济；动态竞争；反垄断法；创新

0 引言

动态竞争是数字经济竞争的一种基本形态，一方面，竞争空间层次更加丰富。随着互联网逐渐成为泛行业要素，数字经济的竞争空间广度扩大，从线上扩展至线下、从消费领域扩展至生产领域；竞争主体也从具体经营者逐渐演变为不同商业生态之间的动态竞争。另一方面，竞争时间密度不断升级。相较于传统市场经营者，数字经济时代经营者在短时期内经历的竞争强度更加剧烈、所处行业市场格局的演变节奏也逐渐加快。

1 数字经济动态竞争的主要表现形式

动态竞争从管理学、生物学上的概念，逐步演化适用至描述数字经济的“可竞争性”。数字经济动态竞争的主要表现形式如下：第一，数字经济跨界竞争强度变大。动态竞争背景下，跨界竞争在产业间频繁出现，使竞争不再限于某一具体的产品或者服务市场之内，其他行业的企业同样可能成为将来的竞争对手。第二，数字经济行业创新变革速度加快。行业创新动力从过去的单点突破演变进入多种技术协同推进，创新速度大大加快。第三，数字经济市场格局具有动态变化性。各个行业的市场格局尤其是互联网行业总是处在不断的动态变化之中，相关企业的力量也随着动态的竞争不断改变，形成“优胜劣汰，物竞天择”的市场竞争环境。

2 数字经济动态竞争的主要影响因素

2.1 技术创新不断扩大行业发展空间与技术应用边界

一是技术创新转换竞争赛道为行业带来新的发展机会。技术创新为相关竞争者开启了新的竞争赛道，并由此引发了新一轮爆发式创新。如半导体制程的提升增强了智能手机性能，电容触摸屏技术改变了手机交互方式，通信技术的发展大幅提升了网络传输速度等技术的发展，为移动互联网时代的到来奠定了基础。二是技术创新扩大消费者群体从而增大行业发展空间。技术创新可以使产品或服务的成本降低，从而扩大消费群体。消费者群体的增长，使市场体量发生改变，也将极大地改变市场格局。三是经营者基础与通用技术优势创新延伸应用至其他行业。技术创新有时能够轻易地打破传统的市场进入壁垒，这使跨界竞争变得可能，并急剧地改变原有的市场竞争格局。

2.2 需求导向的价值创造模式促使商业模式创新频发

一是破坏性创新重塑商业模式颠覆原有竞争格局。破坏性创新带来的变革，是在产品、功能性服务或者效用改变方面为用户提供与以往截然不同的表现或者价值。有时这种改变是象征性的，例如预防性变化或过程微调；但有时这种改变极为重大，将改变消费者偏好或者使竞争焦点转移。^[1]二是用户个性化需求驱动商业模式创新愈加多样化。网络信息技术的使用，尤其是互联网技术的应用，降低了企业间联系的成本，促进了用户个性化、多样化需求的释放。经营者通过市场的重新细分、产品价值主张的重新宣传定位等商业模式创新，即可在细分领域市场占有“一席之地”。三是盈利模式相似性的竞争压力加速商业模式创新频率。互联网大部分平台的盈利模式主要是依托于广告营销，导致不同细分领域的经营者在广告侧都会发生一定程度的竞争，竞争态势较用户侧而言更为激烈。因此，经营者只有通过商业模式的不断创新、产品与服务的快速迭代来增强用户黏性，才能维持自身在双边市场的竞争优势。

2.3 外部扶持为经营者可持续竞争提供关键资源

一是资本扶持为行业通过补贴、免费等形式展开动态竞争提供充裕的资源。如2018年4月，滴滴外卖在无锡正式上线试运营，凭借补贴迅速“抢占”当地外卖市场^[2]。此外，为扩大自身的竞争优势，已有经营者也会通过补贴来争取获得更大的竞争份额。如饿了么在2019年夏季于全国重点城市展开全面的补贴攻势，两个月内密集投入了30~40 亿元加大对客户的补贴力度。资本的加持对于数字经济市场的竞争态势与格局有着至关重要的影响。二是生态主导者的流量及资源扶持为市场新进入者迅速获得市场竞争力提供关键资源。在某些场景下具有大量流量和资源的经营者，很容易将这些优势导向另一个场景，从而帮助自身或者自身扶持的经营者快速获取市场竞争力。如拼多多能迅速成为市场的黑马，加强电子商务市场的动态竞争性，原因之一在于背靠腾讯生态引流。腾讯投资拼多多后，为其提供社交流量的支持。优质流量的加持大幅降低拼多多的获客成本，使其可以快速建立起自身的核心竞争力。

3 动态竞争给反垄断规制带来的变革挑战

3.1 理论冲击

（1）动态竞争使传统反垄断静态分析范式受到冲击

现有反垄断分析范式的理论基础，是根植于具有较高稳定性静态竞争市场的一般均衡论和完全竞争模型。随着数字经济时代的到来，全球产业创新进入密集活跃期，创新的广度和深度都不断加大，尤其人工智能技术在数字经济中的广泛应用，“不确定性”成为数字经济、社会普遍面临的共性问题。此外，数字经济技术创新发展呈现出多学科与多环节交叉的基本特征，竞争压力从单个经营者向生态层面的竞争传导，当经营者都不知道下一次创新的方向和竞争者的准确来源时，经营者的决策和行动也不能基于“完全知识”的状态，反而很多时候的决策和行动需在不完全知识的状态下进行和展开。现有反垄断理论逻辑明显与数字经济特点不相容，如何在不确定性中寻找确定性，并与之架构相匹配的认知框架和体系，是动态竞争带给反垄断法理论层面最根本的挑战。

（2）动态竞争使反垄断监管目标的实现更具复杂性

其一，创新与效率目标的协调更为复杂。一方面，在动态竞争背景下，创新是市场维持动态竞争的核心动力，也是反垄断执法要维护的核心目标。现有经济学上关于竞争与创新之间的关系主要包括创新抑制论、创新促进论以及非线性论等三种不同的观点^[3]。当经济学上对创新与竞争的问题仍存有较大争议时，反垄断具体执法要在竞争与创新复杂关系之间维持一个平衡点，难度更大。另一方面，创新能否成为独立的监管目标仍存争议。在传统经济时代，效率价值仍能够统摄或者包容创新价值。在动态竞争背景下，创新成为推动行业持续发展、有效竞争的关键因素。但与此同时，头部经营者扼杀式并购频发，对创新的损害也更大。此时，创新能否成为独立的反垄断执法目标还有待商榷。

其二，保护消费者利益适用附属保护还是独立保护之争进一步凸显。在动态竞争背景下，消费者已成为动态竞争市场的关键竞争焦点之一，消费者的角色在新的市场发展形势下也有了不同的内涵和作用，主要表现如下：一是用户成为数字经济生态系统竞争的重要生产要素。二是消费者的价值更为凸显。用户注意力成为市场竞争的主要焦点，并成为影响市场动态竞争的主导因素之一，消费者的价值进一步显性化。三是消费者在生态系统中的参与度更高，对经营者服务的回应更为直接，产生的影响更为巨大。四是消费者提供的数据和信息成为数字经济发展的重要生产要素。对于动态竞争特征显著的数字经济而言，几乎所有新技术、新业务都紧密围绕数据的应用，数据已经成为推动传统要素流动升级的重要工具。随着消费者角色、作用等不同于以往传统经济的特征逐步凸显，消费者利益在动态竞争背景下能否成为独立的价值诉求问题反而愈加突出。

3.2 实践冲击

（1）监管机构准确预判市场竞争环境的难度加大

在反垄断监管中，监管机构需对企业未来一段时期内的市场行为和面临的市场竞争环境作出预测，这需要未来的市场环境相对稳定，但数字经济的动态竞争特性恰恰破坏了这种稳定的基础。尤其是破坏性创新，当市场主体都并非完全清楚竞争者来自何方以及新的商业模式如何创新与进化时，监管机构就更难对行业的竞争格局做出完全准确的判定。如在TomTom收购Tele Atlas案^[4]中，欧盟委员会主要针对案件所涉及的地图导航服务市场展开分析，并重点就数字地图导航数据库的市场竞争环境展开分析。其基于当时的市场竞争环境分析认为TomTom在数据的规模、速度和种类等方面均不同于普通的地图数据库，其他经营者在数据获取方面存有较大的壁垒和困难。但是仅在一年之后，谷歌就凭借免费的地图导航服务软件Google Maps迅速占领了市场，市场竞争环境完全被改变。

（2）传统相关商品市场界定方法的适用存有模糊性

其一，需求替代分析方法受经营者跨界竞争影响较大。在动态竞争较为激烈的行业，经营者的竞争主要体现为产品、服务、商业模式等创新，随着不同主体市场竞争方式的拓展，很可能实现相互替代。因此，时间因素的变化及技术和产品的生命周期的变化，会导致产品的竞争环境及所处的市场范围变化，并直接影响到相关市场的界定^[5]。

其二，供给替代分析受到动态竞争的影响。数字经济市场主体一般基于自身基础业务积累的广大用户数量和数据优势，可以快速进入另外一个领域，实现自身的多元化布局，不同主营业务领域的经营者也可能成为竞争对手。市场动态竞争形势下，适用供给替代分析方法准确界定相关市场难度变大。此外，由于双边市场的存在，动态竞争现有分析方法本已面临较大的挑战，再叠加数字经济平台双边市场的特性，面对不同侧市场的多重关联与多向反馈的情形，使得数字经济相关市场的准确界定难度增大，相关市场的界定可能陷入宽泛化或者狭窄化的两端困境。

（3）市场支配地位的判定与适用愈加困难

第一，市场份额推定法的适用受到制约。数字经济市场作为创新频率高、寡头垄断存在但同时市场竞争激烈的经济形态，其市场结构呈现明显的动态性特征。经营者长期持续具有较高的市场份额，并不能说明其面临的竞争环境相对宽松。在动态竞争激烈的市场，通过市场份额来判定经营者具有市场支配地位，毋庸置疑仍是一项较为粗糙的指标，但适应动态竞争形势的新的市场力量量化评估指标体系，仍处于探索过程之中。

第二，经营者市场势力的判定更加复杂与不确定。一方面，以互联网行业为代表的数字经济市场竞争动态变化态势显著，而在这其中资本与流量的扶持对于市场的动态竞争性发挥着重要的作用，其他经营者进入相关市场的难易程度评估维度更为多元。如市场新进入者可能依靠一个大的生态体系的支撑即快速获取市场优势，引发市场竞争态势的动态变化，经营者“选边站队”反而对于经营者的竞争力有着重要的影响。另一方面，算法和数据对经营者市场力量的影响显著存在，但是其具体的影响机理、在反垄断法下对经营者市场力量的分析路径等还处于摸索研究过程之中。数据和算法已然成为市场主体核心竞争力的重要来源，但反垄断法回应现实需求，明晰相关因素在经营者支配地位确定中的影响与分析路径，仍任重道远。

第三，经营者市场支配地位的拥有与其具体行为实施之间，如何评估因果关系更为复杂。在数字经济时代，算法成为经营者巩固自身竞争优势或者实现“弯道超车”的重要方式，因此对消费者全面、真实数据的获取，成为数字经济时代经营者应对动态竞争带来的压力的重要竞争方式。即大数据作为数字经济创新的源动力之一，极大促进了数字经济市场的竞争态势的动态演变和竞争要素的丰富化。但是也正因如此，在数字经济领域普遍存在着一些不公平交易行为，如经营者搜集用户信息、侵犯用户隐私的行为可能成为行业经营者的通行做法。在这种情况下，具有市场支配地位的经营者就可能主张大规模收集用户数据的行为属于行业惯例，与市场支配地位的存在与否没有关系，也就不涉及市场支配地位被滥用的问题^[6]。

（4）垄断行为的认定与救济愈加复杂

其一，对于滥用市场支配地位行为的判定愈加复杂。如在对低价销售行为的分析评估中，判断经营者是否以低于成本的价格销售商品，应当综合考虑经营者提供的免费商品以及相关收费商品等情况，评估经营者的商业模式、实力、市场控制期限、新用户的增加量以及补充类产品的销售量等因素。在传统经济市场，可规制的掠夺性定价行为一般包含两个阶段：一是经营者以低于成本的价格销售产品，将竞争者排除出相关市场；二是待市场竞争格局基本稳定后，经营者再将销售价格提高，以此获取垄断利润来补偿此前的低价销售所造成的亏损。但是在动态竞争的数字经济背景下，经营者一般为多市场经营，即基于自身的核心应用不断向外扩张，其商业模式也愈加多元化。这使得在动态竞争程度激烈的行业，可能会出现经营者第一阶段以低于成本价销售的行为，但不会直接在相关应用上体现出第二阶段的提价行为。对于这些具体垄断行为在新的市场竞争特点之下如何具体判定与分析，哪些因素需要弱化，哪些因素的适用与考量需要进一步阐释等，都是在动态竞争背景下反垄断执法面临的困难。

其二，对于垄断协议行为的判定愈加复杂。一方面，数据与创新结合的创新模式日益成为市场动态竞争的关键要素，但这将加大对于“协同行为”的发现与判定的复杂性。伴随着数字化程度的不断提升，特别是当前在人工智能发展的大浪潮下，机器学习算法对于人类社会的影响不断扩大，实践中发现经营者的协同行为并对其调查取证的难度加大。另一方面，动态竞争使得评估经营者合谋稳定性的难度增大。根据经济学相关研究，市场上公司数量的多寡、市场创新程度、市场进入壁垒的高低、竞争对手之间的互动频率、市场信息透明度等因素对于市场竞争者之间合谋的稳定性具有较强的影响。如表1所示，在动态竞争市场，这些因素都处于快速的变化过程之中，仅将这些因素单独适用评估市场经营者合谋的稳定性已存在较大的难度，而将这些因素综合来准确分析评估并得出准确的结论更是难上加难。

表1 不同因素在动态竞争条件下对合谋稳定性的影响

其三，适应动态竞争形势的救济方式还需进一步探索。在瞬息万变的动态竞争市场，很多行为在法律具体展开评价之前可能处于“合法”与“非法”的模糊界限之中，因此反垄断法执法的个案救济并不仅仅只有制止违法行为这一个目标，还需起到对所有类似违法行为进行有效威慑，同时为其他经营者的行为规范提供参考的作用。此外，对不当竞争行为的救济，可能意味着需要重新平衡竞争参与各方的实力，恢复、重建失去的竞争。现有救济措施对于恢复市场竞争机制、重建动态竞争的市场格局并不足够有效，适应动态竞争形势的救济方式还需进一步探索。以微软垄断案为例，虽然监管机构对微软的不当行为进行了反垄断规制,但网景在微软实施垄断行为、将其在操作系统的市场优势延伸至浏览器市场时，市场份额迅速下降，并迅速失去市场竞争力。由于监管的时间旷日持久，在法院对微软的行为作出评价、规制与调整时，市场格局早已发生较大变化，行为性救济可能早已于事无补。

4 动态竞争背景下反垄断规制的挑战因应

4.1 反垄断监管思路与结构调整

创新推动了数字革命，颠覆了人们对未来技术形态的预期，因此预测动态竞争市场将如何变化具有较大的难度。反垄断分析本身的高度技术性和复杂性，叠加动态竞争市场的不可预期性，不仅加大了监管难度，而且不能向市场传递稳定的预期。为了提振市场主体信心、优化营商环境、激发市场活力，动态竞争市场条件下反垄断监管要处理的焦点问题是如何在具有不确定性的动态竞争市场中建立能够适应市场发展和促进市场有效竞争的相对确定的执法环境，以在不断变化的市场中创造更大的可预测性。在反垄断监管实施具体路径方面，应对监管思路和结构予以总体调整。

其一，逐步明晰一般性行为准则。行为准则呈现形式可由一组核心原则与具体案例阐释的方式组成，具体规则导向以引导头部经营者追求去中心化的创新机会、创造创新要素得以充分发挥的市场条件为目标，可重点围绕头部经营者数据使用方式、经营者将其在一级市场的市场势力不当传导至二级市场等行为重点展开，如结合案例明确提供平台的市场经营者将竞争对手排除在其平台之外或将其降序、隐藏等，以为其自身的产品或服务提供优势；具有搜索功能的平台通过排名或结果展示，使其自身的服务相对于下游市场的竞争对手具有不公平的优势等行为，具有不合理性与不正当性。

其二，机制设计加快监管干预的节奏。首先，对于引起较大竞争担忧或竞争争议的行为，监管机构可以通过约谈经营者的方式提出相关担忧，让经营者自己提出相关行为纠正措施并予以承诺。然后，监管机构自身与产业主管部门、利益相关方、技术专家等主体共同参与，对经营者的承诺予以快速评估。需要调整之处，可以要求经营者对其承诺及时予以调整和修改。再次，监管机构委托专业第三方承担监察受托人的角色，对于经营者承诺实施的效果，设定一定期限予以定期评估。评估方式包括但不限于广泛与第三方利益相关方、消费者等沟通调研。最后，监管机构根据受托人的定期评估报告，分析如果市场竞争秩序得到有效恢复,则监管可以暂时结束；如果市场秩序并未得到有效恢复，则可考虑对经营者提起正式的反垄断调查。

4.2 反垄断分析范式修正

需要明确的是，对于原有分析范式在动态竞争背景下需要修正，但并不需要全盘推翻。因为原有的反垄断分析范式虽然在动态竞争背景下面临一定的挑战，但是并非使得执法陷入不可知与不可为的状态。恰恰相反，原有分析范式由于在每一步皆纳入了多元因素的分析与考量，在适应动态竞争特征下的具体个案判定中仍拥有较强的生命力。但是，现有分析范式在客观上确实面临一定的挑战，需要在现有行业发展特点与背景之下，对现有分析范式进行一定程度的调整。具体而言，包括改变此前仅以价格作为竞争评估的重要维度，而将创新、质量竞争等内容也逐步纳入评估范畴，以兼顾技术创新、公平竞争和消费者保护的动态平衡问题；逐步将消费者利益作为反垄断法保护的直接法益。

4.3 反垄断具体个案分析维度完善

其一，对于动态竞争背景下相关商品市场的界定，可以将动态竞争因素更多地放在经营者市场支配地位分析环节的具体考量之中，对于相关商品市场界定仍在需求替代法之下展开分析。具体而言，首先，如若相关产品为双边市场，仍应从用户需求为出发点展开分析。然后，以争议行为直接指向的产品为基础确定相关商品市场。但是需要注意的是，平台经济的核心特点之一就是跨边网络效应以及经营者围绕一个核心产品展开的同心圆业务布局模式，经营者在一边市场的优势地位可能是由核心产品的优势地位传导而来的，此时对其核心产品可以不必纳入相关市场的界定中，但在分析经营者是否具有“市场支配地位”时，应将其作为重要的分析因素。最后，在分析确定具体相关商品市场时，再结合平台用户的需求偏好及依赖程度、平台用户转向其他紧密替代服务的障碍和成本、一定时期内在市场上出现的替代品证据、转换供给成本等因素进行考量。

其二，对于经营者市场力量的评估，应更多地将动态竞争因素纳入考量，重点分析维度除现有法律明确规定的相关因素之外，可以重点对行业发展所处阶段、行业发展创新周期、行业发展特点、从创意到成熟产品所需用的时间和资金投入、行业整体创新强度及主要经营者的研发投入与创新情况、消费者需求同质化程度及转移成本等角度展开考量。值得强调的是，如表2所示，对于数字经济市场中经营者市场力量的判定是一种系统性工程，需要从多个维度展开全面分析^[7]。某一个因素仅是评估的一个侧面，反映的也仅是事物全貌的一个维度。在具体判定中，需结合相关因素以及证据综合判断分析。

表2 确立数字市场经营者具有支配地位的潜在证据来源

其三，动态竞争背景下的救济措施，应以行为性救济为主、结构性救济为辅为总体救济原则，积极适用灵活的行为性救济方式。以经营者集中的具体救济方式为例，具体可行的救济措施可以包括保持被并购企业的独立性与可发展性，要求并购企业承诺并购后保持被并购企业核心业务的继续运营、一定时间段内不得实质性改变原有的商业模式；限制并购企业与被并购企业市场优势的叠加阻碍市场竞争，如要求并购企业承诺并购后保持被并购企业与并购企业在数据、技术、核心人员等方面的独立性；要求并购企业继续以公平、合理、无歧视条款进行许可；要求并购企业开放其关键数据、关键信息等对市场竞争必不可少的要素；要求经营者不得不合理干预消费者的选择等。此外，应加强对救济措施的动态评估与调整，如监管机构可动态调整附加限制性条件，如果市场竞争充分，则暂停或停止实施该限制措施。

5 结束语

动态竞争已成为数字经济竞争的一种基本形态，在竞争的空间层次、主体边界、时间密度上，都与传统经济存有较大的不同。究其原因，主要在于技术创新、商业模式创新、外部资源扶持等因素的综合影响。动态竞争给我国反垄断监管带来理论与实践层面的冲击，为更好地应对现有困境，需以创新环境构建为根本目标，通过反垄断监管思路与结构调整、反垄断分析范式调整等适应动态竞争的调整，以更好地促进我国数字经济生态的健康发展。

Change in anti-monopoly regulation and corresponding response from the perspective of dynamic competition in digital economy

LI Mei

(Intellectual Property and Innovation Development Center, China Academy of Information and Communications Technology, Beijing 100191, China)

Abstract: Dynamic competition has become a basic form of competition in digital economy, which is quite different from traditional economy in spatial level, subject boundary and time density of competition. The main reason is the comprehensive influence of factors such as technological innovation, business model innovation, and external resource support. Dynamic competition brings theoretical and practical impacts to anti-monopoly regulation in China. Several suggestions are proposed to cope with the existing predicament and further promote the healthy development of China’s digital economy, such as taking innovative environment building as the fundamental goal, adopting the anti-monopoly regulatory thinking, and carrying out structural adjustments.

Keywords: digital economy; dynamic competition; anti-monopoly law; innovation

本文刊于《信息通信技术与政策》2023年第3期

主办：中国信息通信研究院

《信息通信技术与政策》是工业和信息化部主管、中国信息通信研究院主办的专业学术期刊。本刊定位于“信息通信技术前沿的风向标，信息社会政策探究的思想库”，聚焦信息通信领域技术趋势、公共政策、国家/产业/企业战略，发布前沿研究成果、焦点问题分析、热点政策解读等，推动5G、工业互联网、数字经济、人工智能、区块链、大数据、云计算等技术产业的创新与发展，引导国家技术战略选择与产业政策制定，搭建产、学、研、用的高端学术交流平台。