随着中国企业“走出去”步伐加快，越来越多承包商承接海外大型工程项目。项目中，业主通常要求提供银行保函，常见类型包括预付款保函和履约保函。实践中，国内承包商多通过境内银行申请开立保函，并由当地银行转开，同时由国内银行提供反担保。由于涉及多法域、多主体及多种保函类型，企业在保函管理与履约过程中常面临复杂的法律风险。本文从承包商角度出发，分析涉外独立保函的典型法律问题，并提出风险防范建议。
涉外独立保函的法律适用及争端解决风险防范
法律与示范规则适用的不确定性
涉外独立保函的法律适用需关注准据法与交易示范规则两个层面。若保函未明确约定准据法，则依据法院地冲突规范确定。例如在中国法院审理时，将适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》及相关司法解释。此外，当事人可约定适用国际惯例，如《见索即付保函统一规则》（URDG458或URDG758），此类规则经约定后构成保函组成部分，用于规范交单、审单等操作。
若未明确约定准据法、示范规则或管辖法院，不同国家法院可能依据本地冲突规则作出不同判决，导致对保函性质、欺诈认定等关键问题判断不一，增加权利义务的不确定性。
平行诉讼风险
跨境保函涉及多个法域主体，若未约定争端解决方式，易引发多国平行诉讼。可能出现的情形包括：各国法院对保函性质或欺诈标准作出冲突判决；中国法院尚未作出止付裁定前，境外银行已依当地判决向受益人付款；即便中国法院裁定止付，该裁定在境外难以执行。因此，承包商应在保函中明确约定争议解决机制，优先选择对中国企业有利的管辖地和仲裁机构。
涉外独立保函“欺诈止付”的国内司法实践
“欺诈止付”的法律依据与申请条件
独立保函具有“见索即付”特性，银行在表面相符情况下必须付款。为防止恶意索赔，承包商可依据“欺诈例外”原则向法院申请止付。根据最高人民法院《关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》，构成保函欺诈的情形包括：虚构基础交易、提交虚假单据、基础债务已被履行或无付款责任、明知无付款请求权仍滥用权利等。
申请止付需满足三项条件：证据证明欺诈存在具有高度可能性；情况紧急，不立即止付将造成难以弥补的损害；提供足额担保以补偿被申请人可能遭受的损失。
法院裁定止付的实务要点
通过对15起诉前保全案例的分析，法院是否支持止付的关键在于能否初步证明受益人“明知”无付款请求权。以下情形可能被认定为“明知”：承包商已证明无违约行为；境外法院裁定暂不付款且反担保行知情；基础债务已履行且受益人明知。
法院不予支持止付的主要原因包括：未能充分证明欺诈事实、不符合紧急情形、未依法提供担保等。
欺诈诉讼的实体审理趋势
止付令仅为临时措施，申请人须在法定期限内提起欺诈诉讼或仲裁，否则止付将被解除。梳理2015年以来最高人民法院审结的13起独立保函欺诈案，仅有3起认定构成欺诈，具体情形包括：合同明确约定丧失付款权且受益人知情；反担保行未获付款权却虚假索赔；生效裁判确认基础债务人无付款义务。
因此，承包商应在项目执行中注重证据留存，如在合同中明确约定丧失付款权的条件并通知对方；发生争议时及时启动基础交易诉讼或仲裁，取得生效文书作为抗辩依据。
其他涉外保函的法律审查与谈判要点
效力期限条款：避免无限自动展期
部分业主会要求保函包含无限期自动展期条款，以应对项目延期风险。但根据URDG458/758规定，保函失效应基于明确日期或事件。无限制展期可能导致失效日不确定，增加承包商的风险敞口。建议在谈判中争取设定最长展期年限或引入双方书面同意机制。
防止不同保函期限重叠
项目周期中常需开立预付款、履约、质量等多种保函。若期限重叠，不仅导致保证金或授信长期占用，推高资金成本，还可能引发业主“选择性索赔”或“重复索赔”，加剧赔偿风险。同时，功能混淆将增加违约认定难度和举证负担。承包商应建立台账系统，统筹管理各保函有效期，确保按时释放担保责任。
关注预付款保函减额机制
合理的减额机制直接影响资金效率与风险控制。减额应与工程进度节点挂钩，明确触发条件及所需单据，避免因理解分歧导致无法及时减额。若预付款以当地货币支付而保函币种为美元、欧元等，还需考虑汇率波动影响。建议在合同中约定汇率计算方式，或使用远期、掉期工具锁定汇率，降低汇兑损失风险。
审慎对待保函权利转让条款
若允许业主无条件转让保函权利给融资方，承包商将面临多重风险：融资方不了解履约实情，可能仅凭业主声明发起索赔；受让方信用不明，甚至涉及制裁名单；法院难以认定其存在“欺诈故意”，导致止付成功率下降；索赔范围可能扩大至融资利息、罚息等非基础交易责任。
此外，转让链条延长使责任边界模糊，增加争议处理复杂度。建议在谈判中力争删除无条件转让条款，或设置前提条件，如需承包商书面同意、限定受让方资质、禁止二次转让等。
对承包商涉外独立保函风险管理的建议
审慎起草与谈判保函条款
承包商应优先争取适用中国法或对欺诈认定标准清晰的法律，明确适用URDG758等国际规则，并约定由中国法院或国际仲裁机构管辖。在条款设计上，应注意区分各类保函的功能与期限，避免重复担保；推动预付款保函减额与实际工程进度联动；争取取消自动展期和无条件转让条款，或设置合理限制。
加强索赔风险全过程管理
鉴于中国法院对“欺诈止付”认定严格，承包商应在保函中细化索赔单据要求，如规定需提交业主违约声明、第三方检验报告，并明确签署权限与格式。履约过程中应建立保函管理台账，跟踪关键节点，确保资料完整留痕。一旦发现欺诈迹象，应迅速依据前期法律尽调结果，在相关法域启动止付申请与诉讼程序，最大限度维护权益。
作者 | 苏萌 席索迪 赵哲楠 张芳源 北京市金杜律师事务所上海分所
来源 |《中国外汇》2025年第20期