案例回放
某集采机构受某医院委托，对该医院用于手术室的风冷热泵机组进行采购，要求同时具有制冷和制热的功能。但采购人在需求论证和调研中发现，这种多功能四管制风冷热泵机组，目前制造厂家较少，节能清单中没有机型满足要求，采购人向集采机构递交了如下说明——“依据财政部、国家发改委《关于调整公布第20期节能产品政府采购清单的通知》，节能清单中无对应细化分类或节能清单中的产品无法满足工作需要的，可在节能清单之外采购，我院采购的多功能四管制风冷热泵机组属于该情形，节能清单中的产品无法满足需要，拟申请在节能清单之外采购。”
集采机构研究后，决定同意采购人的意见，在采购文件中明确本项目不进行节能清单核查，允许在节能清单之外采购。
招标公告发布后，4家投标人按时送达投标文件。开标后，评委会依据招标文件评审，推荐次低价A公司为第一中标候选人。
评审结果公告后，D公司提出质疑，要求取消A公司中标资格，改为自己中标，理由是空调为节能清单强制采购，D公司机型在节能清单之内，且满足采购需求。
针对质疑，集采机构调查发现，4家投标人中，确实只有D公司的机型在节能清单内，其投标文件也提供了节能清单证明，但评审中评委依据招标文件并没有核查节能清单，使得A公司最终被推荐为第一中标候选人。
问题引出
1.强制节能采购产品不确定清单内是否有型号怎么办？
2.节能清单内产品在清单外采购并发布中标公告，如何处理？
本案例中，采购人经调研后认为节能清单内产品难以满足需求，于是请求将产品投标范围扩大到清单外，并经招标产生了第一中标候选人。这种做法是否符合规定？采购结果公告后会引发什么情形？
笔者认为，采购结果公告后可能出现三种情形，其中一种就如本案例中所述的情形。在此，对本案例出现的情形及另外两种可能出现的情形进行分析。
情形一：未中标供应商质疑 自己产品在节能清单内但未中标
如本案例中，中标公告发布后，投标人D公司提出质疑，要求取消A公司中标资格，改为自己中标，理由是空调为节能清单强制采购产品，D公司的机型在节能清单内，且投标文件也提供了节能清单证明，满足采购需求。但因招标文件未规定核查节能清单，所以评审中专家并未进行核查。这种情形该如何处理？
可以发现，本案例中采购人、代理机构在确定采购需求、编制采购文件时，存在显而易见的过错；评委会对政府采购相关政策法规不熟悉，未仔细审核投标文件和招标文件，也应承担相应责任。
一是，采购人在提出采购需求时，未经全面调研，向集采机构出具了要求在节能清单外采购的说明。而集采机构据此编制了采购文件，因此采购人存在过错。
二是，集采机构作为法定集采机构，具有一定的采购管理职能，如发布采购信息、编制采购文件、制定评标原则等，还要履行管理、审核等职责，更要对采购程序的合法性负责。因此，本案例中集采机构在采购需求审核、采购文件编制等方面也存在过错。
三是，采购节能产品是国家强制性政策，专家意识不强不应该。评委会的职责之一，就是审查招标文件是否违反国家有关强制性规定。如评委会仔细审核D公司的投标文件，发现其产品在节能清单内，也即发现招标文件允许清单外采购的违规行为，应停止评标，作流标处理，并建议修改招标文件后重新招标，如此就可避免后面的一系列过错。
对于本案例的处理，笔者认为不能直接取消A公司的中标资格而改由D公司中标，应修改招标文件后重新采购。
情形二：潜在供应商质疑 与中标结果无直接利害关系，无权质疑
节能清单外采购公告发布后，可能出现的第二种情形，就是有效期内，下载了投标文件但未投标的潜在投标人H公司提出质疑，理由是采购人所需的产品节能清单内能满足需求，该项目违反国家节能采购强制性规定在清单外采购，要求确认采购结果无效。这种情形该如何处理？
在此，务必搞清“潜在供应商”和“投标供应商”的概念。潜在供应商是指符合投标基本资格条件、可能参与投标的法人、其他组织或个人。潜在供应商一旦购买或下载了招标文件且正式递交了投标文件，就成为投标供应商。因此对于招标项目，反映在开标一览表上的就是投标供应商。
而H虽下载了招标文件，但未投标，中标结果与其无利害关系。《政府采购法》第五十二条也规定，所指“供应商”不是潜在供应商，而是参加投标的供应商。而根据法律规定，提出质疑投诉的只能是投标供应商，未参加投标的潜在供应商或者其他自然人，只有监督的权利，无质疑投诉权，因此H公司的质疑无效。
但也有专家持不同意见，认为采购过程从发布公告开始是个很长的时间段，购买了招标文件就已经进入采购过程，因此不能排除买了招标文件但未参加投标的潜在供应商和中标结果存在利害关系，因此应受理质疑。
对此笔者认为：投标截止前，潜在供应商是采购主体，可对招标文件提出质疑，但其未投标，与中标结果无直接利害关系，无权对中标结果提出质疑。
情形三：无任何供应商质疑 错误中标结果得不到纠正，违反节能采购强制性规定
第三种情形是：在有效期内，没有任何供应商对此提出质疑，项目招标“成功”，采购人和中标供应商顺利签订合同。
这种情形对于采购人和代理机构来说是最“理想”的，因为项目采购顺利完成。
但这种情形隐蔽性和危害性最大，因为在节能清单外采购的行为得不到及时纠错，违反了国家强制性规定，影响了政府采购的公信力。
节能清单内强制采购产品如何依法采购？ 两个建议
一是，加强对采购文件的审核和确认，有效降低采购风险。
采购文件具有法律效力，是政府采购活动中最直接的依据。采购文件的关键就是采购需求，其内在逻辑性、完整性、合法性等是采购文件的精髓所在，也是政府采购的主要风险点之一。
二是，先按强制采购节能清单产品要求做，如果投标人都无产品在节能清单内，流标后重新采购。
在节能清单目录中，空调属于重要组成部分，认证型号多，再加上细化分类不科学和不全，操作中核查难度大。节能清单中无对应细化分类或节能清单中的产品无法满足工作需要的，可在清单外采购。实际操作中，难以界定有无对应细化分类及“无法满足”需求的问题，该政策把握难度大，又没有相应细则，集采机构执行风险大。
为保险起见，一般在编制采购文件时，只能先按强制采购节能清单产品的要求做，如果投标人都无产品在节能清单内，流标后重新采购。当然，这样做的缺点是采购效率降低。
法规链接
《政府采购法》
第五十二条 供应商认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受损害的，可以在知道或者应知其权益受到损害之日起七个工作日内，以书面形式向采购单位提出质疑。
《政府采购法实施条例》
第四十一条 ……采购文件内容违反国家有关强制性规定的，评标委员会、竞争性谈判小组或者询价小组应当停止评审并向采购人或者采购代理机构说明情况。
第五十三条 政府采购法第五十二条规定的供应商应知其权益受到损害之日，是指：
（一）对可以质疑的采购文件提出质疑的，为收到采购文件之日或者采购文件公告期限届满之日；
（二）对采购过程提出质疑的，为各采购程序环节结束之日；
（三）对中标或者成交结果提出质疑的，为中标或者成交结果公告期限届满之日。
《关于进一步规范政府采购评审工作有关问题的通知》（财库[2012]69号）
评审委员会发现采购文件存在歧义、重大缺陷导致评审工作无法进行，或者采购文件内容违反国家有关规定的，要停止评审工作并向采购人或采购代理机构书面说明情况，采购人或采购代理机构应当修改采购文件后重新组织采购活动。
