修订《政府采购法》及其实施条例，调整完善相关部门规章和规范性文件，是深化政府采购制度改革的重要内容，也是深化政府采购制度改革的制度保障。深改方案的基本原则和改革目标是修订《政府采购法》的基本依据和基本思路。《政府采购法（修订草案征求意见稿）》（以下简称征求意见稿）根据深改方案所确定的目标任务创新性地完善了政府采购法律制度。但修法是一项浩大的工程，既涉及相关法律制度的完善与各方当事人的权利和义务重新界定，也涉及与其他法律制度的衔接和不同法律关系的协调；既要借鉴各国立法经验与GPA接轨，更要将我国近二十年来的政府采购的最佳实践提升为法律。故而，修订政府采购应群策群力，集公众智慧，筑采购良法。
笔者根据深改方案的基本原则和目标，就修改《政府采购法》的重点和难点做一分析，并就征求意见稿提出建议。
《政府采购法》与《招标投标法》的关系
自《政府采购法》实施以来，《政府采购法》与《招标投标法》的衔接问题一直是业界和学界关注的重点，不论是业界还是学界大多呼吁两法合二为一。笔者一向认为《政府采购法》以其全过程管理为手段，以结果导向为目标必将涵盖以过程为目标的《招标投标法》。但目前两法修订稿都在公开征求意见。征求意见稿第一百四十条规定，政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。与现行《政府采购法》保持了一致，并未改变两法并存的关系。笔者还是建议集各方智慧，促两法合一，将政府采购工程招标投标统一纳入《政府采购法》。如果保持两法并存，则要考虑如何使两法衔接一致，并行不悖。
建议考虑两个方面问题：一是对于工程的范围，以及混合项目的属性界定与法律适用；二是工程项目招标之外的事项，包括采购需求与合同管理的法律适用。
《政府采购法》的适用范围
征求意见稿第二条将“其他采购实体”纳入采购主体，第十七条对“其他采购实体”作出定义，其他采购实体是指实现政府目的，提供公共产品和公共服务的其他实体。扩大政府采购的主体的适用范围，主要基于加入GPA的需要。同时，第二条将资金来源扩大到“其他公共资源”，主要考虑将PPP项目纳入政府采购。
集中采购机构的竞争机制与
集中采购目录的制定权限
征求意见稿第六条规定了政府采购的组织形式，仍然是实行集中采购和分散采购相结合的组织形式。实践证明，集中采购与分散采购相结合符合我国政府采购实际情况。同时，第六条和第七条规定了集中采购目录和采购限额标准的制定权限，集中采购目录和采购限额标准由国务院统一制定，改变了现行采购法的制定权限。修法的意图在于有利于集中采购机构在全国范围的有序竞争，这是深改方案的基本目标之一。
建议考虑的问题：一是在目前公共资源交易大整合的背景下，对于集中采购机构的定位与作用，以及与公共资源交易机构的关系问题；二是集中采购机构跨行政区域跨部门的代理其监督管理问题。
采购人的主体责任与
采购法律关系的重新界定
征求意见稿第二章将现行《政府采购法》第二章政府采购当事人改为政府采购参加人。这一改变旨在重新确定政府采购当事人的法律关系，明确采购人的主体责任。征求意见稿第十六条规定，政府采购参加人包括政府采购当事人和其他参加人。政府采购当事人是指采购人和参加政府采购活动的供应商；其他参加人包括采购人委托的采购代理机构、政府采购评审专家、专业咨询人员、与采购活动有关的第三人等。
法律关系的当事人是指在法律关系中享有权利和承担义务的主体。政府采购当事人是指在政府采购活动中享有权利和承担义务采购人和供应商。现行采购法将采购代理机构列为当事人，淡化了采购的主体责任。征求意见稿的规定，重新界定在政府采购法律关系中采购当事人的权利和义务关系，在采购人与供应商的法律关系中，凸显采购人主导地位与主体责任。采购人与采购代理机构之间的法律关系属于代理法律关系，应当按照民事代理法律制度确定其权利和义务关系。
征求意见稿从全过程采购管理角度重新明确采购人在预算与需求的编制、招标采购、合同履行和绩效评价的各阶段的主体责任，实现全过程的管理与责任追究。但是，采购人主体责任的落实前提条件是建立一支采购专业队伍，没有一支专业的采购队伍，没有明确的岗位职责就难以实现采购主体责任的落实。
建议借鉴市场经济国家的立法与实践经验，采取采购职业制度。
以采购标准为依据编制
政府采购预算与采购需求
征求意见稿增加第四章规定了政府采购需求管理，主要内容包括：采购需求编制依据、采购需求的内容、采购需求编制主体、采购需求编制方法、采购计划、采购需求和采购计划审查、采购意向公开等。
编制采购预算与采购需求是实施政府采购的第一步，是采购的基础，也是追求采购预期的依据。那么，制定采购预算与采购需求的依据是什么。笔者认为，制定采购预算与采购需求的依据应当是采购标准。现行《政府采购法》第六十三条仅规定政府采购项目的采购标准应当公开。《政府采购法实施条例》第五十九条规定，政府采购项目的采购标准，是指项目采购所依据的经费预算标准、资产配置标准和技术、服务标准等。除外，现行政府采购法律法规对采购标准并没有具体的规定，采购标准制定的主体、程序、范围、依据等都需要有具体的要求与规定。
建议修订稿应增加采购标准的规定。通用的采购标准应当由财政部门统一制定，特殊的采购标准可以由预算主管部门制定报财政部门核定。采购标准主要是资产配置标准和技术服务标准，制定采购标准应当以以往采购数据和市场调研情况确定，充分利用以往的采购数据进行大数据分析以确定相关采购标准是较为客观和有效的手段，同时根据市场调研的情况进行适当的调整也是不可或缺的。只有采购标准客观、真实、有效，才能制定出符合实际需求的采购预算与采购需求。
整合采购方式与简化采购程序
采购方式和采购程序的法定性是政府采购的重要特征之一，但现行招标程序过于复杂和僵化，导致效率低下且形式化。而非招标采购方式适用的情形过于原则且程序无异于招标程序，导致采购人难以选择适用。GPA规定了三种采购方式：公开招标（open tendering）指所有感兴趣的供应商均可提交投标的采购方法；选择性招标（selective tendering）指采购实体仅邀请符合条件的供应商提交投标的采购方法；限制性招标（limited tendering）指采购实体选择与一个或多个供应商进行联系的采购方法。其选择性招标相当于邀请招标，限制性招标涵盖了我国现行政府采购方式中非招标采购方式，限制性招标的适用GPA列明了八种情形，采购实体选择适用限制性招标应在其授予合同的书面报告中证明限制性招标的使用为合理的说明。GPA有关采购方式和相关程序的规定是值得采纳的。
征求意见稿第五章政府采购方式与程序，共六节四十八条。第四十三条规定了政府采购方式，将现行的公开招标和邀请招标合并为招标，增加了“框架协议采购”，第四十四条规定了招标、竞争性谈判、询价和框架协议采购的竞争方式，以公开竞争为原则，以有限竞争为例外，并列明了三种有限竞争的情形。第二节的招标程序，根据实际情况对等标期作出调整，规定了一般等标期和特殊等标期。第三节竞争性谈判，改变了现行竞争性谈判的成交规则，将评定成交的方法区分为最低评审价法和综合评分法，整合了现行的竞争性谈判和竞争性磋商。第五节单一来源规定了适用单一来源的十种情形。第六节规定了框架协议的适用情形和入围方式。征求意见稿创新性地对现行采购法的方式和程序实施了方式整合和流程再造。
对现行采购方式的整合和流程再造是一个复杂的立法技术问题，有许多问题有待进一步探究。
一是将公开招标和邀请招标整合为招标一种方式，是基于实践中邀请招标的比例极低，只占百分之一点几左右，邀请招标如同虚设，这与现行采购法关于邀请招标的适用情形有关。是整合为招标还是细化适用情形，基于与招标投标法的衔接和实务中使用习惯而言，笔者建议细化邀请招标适用情形较为适合。
二是可以将竞争性谈判、单一来源采购、询价整合为限制性招标，并列明适用情形和简化采购程序。
三是对现行的评审制度与定标制度进行改造。第一，在评审环节以采购人为主评审专家为辅，确保发挥采购人的主体作用。第二，确立优质基础上优价的评审规则。改变现行综合评分法中将所有评审因素，包括投标报价、技术或者服务水平、履约能力、售后服务等一次性评审的做法，在资格性和符合性检查后，先就技术条件与服务方案进行评审，确定最优的技术条件和服务方案。然后对排序在前的投标人的投标报价进行评审。在价格评审中尤其注意对异常低价的识别，要求异常低价的投标人就其报价作合理性说明，包括对成本构成、市场价格和履约能力的评估。对技术和价格采取分阶段评审，以及对异常低价的识别，优质是采购的前提条件，确保在优质基础上优价，才真正符合“优质优价”采购目标。第三，确立评定分离制度。改变现行采购人按照评标委员会推荐的中标候选人的顺序确定中标人的做法，评标委员会推荐不标明排序的中标候选人，采购人根据招标文件规定的定标方法自主确定中标人，定标方法综合考量中标候选人的合同履约能力并对履约风险进行评估，同时，对中标候选人进行减价和比减价格，对于拟确定中标的供应商其价格明显高于其他中标候选人的报价，可以要求其减价，如其减价未能满足采购人要求，则采购人可以要求所有中标候选人进行比减价格，根据比减价格确定优价的中标候选人为中标人。
四是框架协议作为一种采购方式的特质要明确界定，征求意见稿第六节规定了，框架协议适用的范围和征集程序。将公开征集作为入围供应商的选择方式，是否意味公开征集是采购方式，需要进一步厘清。
完善政府采购履约管理与监督制度
合同履行是实现政府采购目标的重要环节，应当改变现行重合同订立轻合同履约的现状，在合同的订立和验收环节完善相关制度，特别是明确财政部门对合同履行的监督检查权。
征求意见稿第六章政府采购合同分为两节：合同订立与履约管理、履约验收。在法律适用上政府采购合同还是适用《合同法》（《民法典》合同篇），增加了合同的必备条款，并根据合同的定价方式分为固定价格合同、成本补偿合同和绩效激励合同三类，以及政府采购合同变更、解除和终止的法定情形。
合同应当是政府采购法规制的重点，改变重程序轻结果的弊端。虽然政府采购合同适用合同法，但政府采购合同并非一般的民事合同，具有行政管理的特征，特别是特许经营协议当事人具有行政法上的权利和义务。所以，采购法应当对合同有特殊的规定。
笔者建议应当增加财政部门相关履约管理的职权：一是合同履行的监督权。在合同履行过程中，政府采购监督管理部门应依法对合同履行进行监督检查，行使对合同履行的检查权；二是合同的撤销权，对于违法订立的合同，应赋予财政部门的合同撤销权；三是对违约供应商的制裁权，对于违约供应商除采购人依合同约定追究其违约责任之外，监管部门也应依法追究其行政责任；四是合同争议的调解权，现行法律规定合同争议的处理适用合同法，其方式包括协商、调解、仲裁或诉讼，政府采购合同争议处理的途径按照民事合同的处理方式进行，这与合同订立阶段处理的方式迥异。我们认为，应建立合同争议行政调解制度，因履行合同发生的争议，财政部门应合同当事人的请求可以进行调解，调解适用自愿、合法的原则，当事人对调解不满意的，可以申请仲裁，或向人民法院提起诉讼。
政府采购救济制度与行政裁决
现行政府采购救济制度采取内部救济与外部救济相结合，行政救济与司法救济相结合，建立了完整的政府采购救济制度。但在《政府采购法》实施以来，财政部门成为被告的情况时有发生，且诉讼旷日持久，在社会产生一定的负面影响。政府采购救济走行政救济的途径是否必然之选吗？应值反思。政府采购争议是否可以选择民事救济的途径、依仲裁协议申请仲裁或者民事诉讼呢？招标投标就其法律性质乃属于缔约之过程，因缔约不当所致损害之事由循民事救济之途径更为合理。
征求意见稿第一百一十五条就政府采购争议的司法救济作出了规定，在政府采购合同订立过程中，供应商认为采购人、采购代理机构的行为侵犯其合法权益的，可以依法向人民法院提起民事诉讼。人民法院登记立案后，供应商不得再就同一政府采购争议向政府采购监督管理部门投诉。供应商在投诉处理过程中提起诉讼的，应当及时告知政府采购监督管理部门，终止投诉处理。
深改方案明确要求建立和完善政府采购投诉专业化行政裁决机制。目前，我国法律尚未对行政裁决作出统一规范，相关规定散见于多部法律法规中，行政裁决存在范围不明确、程序不规范、制度不健全等问题。政府采购行政裁决并非是投诉处理在表述上的不同，而是对投诉处理制度的重构与流程再造。行政裁决是行政机关根据当事人申请，根据法律法规授权，居中对与行政管理活动密切相关的民事纠纷进行裁处的行为，政府采购争议之行政裁决有其必要性与可行性。笔者建议修法应考虑以下几个问题：一是是否设置独立的行政裁决机构；二是规定行政裁决的范围，具有行政法上权利和义务的合同是否也可以纳入行政裁决；三是质疑制度与行政裁决的关系，是否以质疑为前置条件；四是规定政府采购行政裁决的基本原则与基本规程。
