案例 | 法定代表人因串标被刑事处罚，能认定公司有“重大违法记录”吗？

关键词

刑事处罚；串通投标；资格审查

案例回放

某大学通过公开招标方式采购报告厅设备及安装，2021年9月30日发布招标公告，10月20日组织开评标，并最终确定W公司为中标供应商。S公司于10月21日向该大学提出质疑，因对质疑答复不满意，S公司于10月31日向当地财政部门提起投诉。S公司投诉称：W公司原法定代表人因串通投标于2020年被该市中级人民法院作出刑事处罚，是W公司的单位行为，不能用更换法定代表人这种手段来混淆视听掩盖事实；虽然当地人民检察院对W公司作出了不予起诉决定书，但应该以该市中级人民法院最终裁定书为准；经查询信用中国、中国政府采购网以及该省政府采购网，W公司并未有任何违法失信行为，但我单位认为该市中级人民法院对W公司原法定代表人作出的刑事裁定书与信用中国、中国政府采购网以及该省政府采购网存在网站信息不同步的情况。S公司请求取消W公司中标资格，采购人重新开展采购活动。

当地财政部门经过调查，认为：当地中级人民法院作出的刑事裁定书，是对原法定代表人作出的刑事处罚，并未对W公司作出刑事处罚，终裁之前的当地人民检察院对W公司也作出了不予起诉决定书。通过查阅两份判决，并未发现W公司因“串通投标”被处刑事处罚或者责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚。中国裁判文书网，也未发现该公司受到刑事处罚信息。经查阅信用中国、中国政府采购网以及该省政府采购网，W公司不存在招标公告中第二条第四项“被列入失信被执行人、重大税收违法案件当事人名单、政府采购严重违法失信行为记录名单”的情形。

最终财政部门作出如下处理决定：此次采购程序合法，中标人W公司具备投标资格，投诉事项不影响中标结果，驳回S公司投诉。

问题引出

法定代表人因串通投标被刑事处罚，能认定公司有“重大违法记录”吗？

专家点评

政府采购信息报社特约专家谢言俊表示，政府采购活动中限定的“重大违法记录”是指公司受到行政处罚或者刑事处罚，公司法定代表人等主要负责人被追究刑事责任而未对公司判处罚金的，并不意味着公司存在重大违法。

政府采购评审专家、北京市北斗鼎铭律师事务所公为良律师进一步表示，《政府采购法实施条例》对“重大违法记录”进行了解释，明确了重大违法的行为主体为供应商，不包括供应商的法定代表人。虽然《政府采购法实施条例（征求意见稿）》曾把供应商的法定代表人、董事、监事、高级管理人员和供应商本身一同纳入到重大违法行为的规制主体范围内，但是最终正式通过的、现行有效的《政府采购法实施条例》关于“重大违法记录”仅针对供应商本身。因此，如果仅是公司的法定代表人因串通投标被刑事处罚，该公司未被刑事处罚，也没有其他的重大违法记录，则该公司可以参与政府采购，满足《政府采购法》第二十二条第一款第五项的条件。

公为良补充，关于受到刑事处罚，是指依照我国的刑事法律，行为主体的行为构成犯罪，并经人民法院判处刑罚。需要注意，有刑事判决不等于受到刑事处罚，刑事判决包括“依据法律认定指控被告人的罪名成立的”有罪刑事判决，也包括“依据法律认定被告人无罪的”无罪刑事判决和“证据不足、指控的犯罪不能成立的”无罪刑事判决。无罪判决的被告人虽然有刑事判决，但显然其没有受到刑事处罚。

中央国家机关政府采购中心常年法律顾问张雷锋向记者解释，当地检察院对该公司不起诉有多种可能，比如单位犯罪证据不足、情节显著轻微危害不大等。

法规适用

《政府采购法》

第二十二条 供应商参加政府采购活动应当具备下列条件：

（一）具有独立承担民事责任的能力；

（二）具有良好的商业信誉和健全的财务会计制度；

（三）具有履行合同所必需的设备和专业技术能力；

（四）有依法缴纳税收和社会保障资金的良好记录；

（五）参加政府采购活动前三年内，在经营活动中没有重大违法记录；

（六）法律、行政法规规定的其他条件。

采购人可以根据采购项目的特殊要求，规定供应商的特定条件，但不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。

《政府采购法实施条例》

第十九条 政府采购法第二十二条第一款第五项所称重大违法记录，是指供应商因违法经营受到刑事处罚或者责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚。

供应商在参加政府采购活动前3年内因违法经营被禁止在一定期限内参加政府采购活动，期限届满的，可以参加政府采购活动。